Судья Чибитько А.Г.               

     КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул               18 ноября 2010 года

 Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

       председательствующего - Цыбиной О.И.,

       судей     -      Ершова Н.А., Дедовой И.К.,

       при секретаре  Сидоровой Е.В.,

       с участием прокурора   Киреенко С.А., осуждённого   Капишникова М.В. (посредством видеоконференц-связи), его адвоката Устюхова В.Ю., осужденной Капишниковой И.Д. (посредством видеоконференц-связи), её адвоката    Ковальчука В.В.        

Рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Мамонтовского района Жабиной Е.Е. с принесенными к нему прокурором этого же района Халиным  В.В. дополнениями,  кассационные жалобы осуждённых Капишникова М.В., Капишниковой И.Д. с принесенными к ним дополнениями, кассационную  жалобу адвоката Горобцова А.А., в защиту интересов осужденного Капишникова М.В. на приговор Мамонтовского районного суда Алтайского края от 26 апреля 2010 года в отношении

Капишниковой И.Д., не судимой,

                                                   осужденной:

- по ч. 3 ст. 30,  п. « а » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 11 марта 2008 года) - к лишению свободы сроком на 6 (шесть) лет без штрафа;

- по ч. 3 ст. 30, п. « а, б » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 14 марта 2008 года) - к лишению свободы сроком на 7 (семь) лет без штрафа;

- по ч. 3 ст. 30, п. « а » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 24 июня 2008 года) - к лишению свободы сроком на 6 (шесть) лет без штрафа;

- по ч. 1 ст. 30, п. « г » ч. 3 ст. 228.1  УК РФ - к лишению свободы сроком на 8 ( восемь ) лет 3 ( три ) месяца без штрафа.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Капишниковой И.Д. оставлена прежней - в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания исчислен с 26 апреля 2010 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 23 июля 2008 года по 25 апреля 2010 года включительно.

Капишникова М.В., не судимого,

                                                          осужденного:

- по ч. 3 ст. 30,  п. « а » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 11 марта 2008 года) - к лишению свободы сроком на 7 (семь) лет без штрафа;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. « а, б » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 14 марта 2008 года) - к лишению свободы сроком на 8 (восемь) лет без штрафа;

- по ч. 3 ст. 30, п. « а » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 24 июня 2008 года) - к лишению свободы сроком на 7 (семь) лет без штрафа;

- по ч. 1 ст. 30, п. « г » ч. 3 ст. 228.1  УК РФ - к лишению свободы сроком на 10 ( десять ) лет без штрафа.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения  в отношении Капишникова М.В. оставлена прежней - в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания исчислен с 26 апреля 2010 года,  в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 23 июля 2008 года по 25 апреля 2010 года включительно.

По делу разрешена дальнейшая судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ершова Н.А., осужденного Капишникова М.В.  в режиме видеоконферен-связи, его адвоката Устюхова В.Ю.,  осужденную Капишникову И.Д. в режиме видеоконференцсвязи, её адвоката   Ковальчука В.В. поддержавших доводы  кассационных жалоб об отмене приговора, выслушав прокурора Киреенко С.А. поддержавшего дополнительное кассационное представление и просившего по его доводам изменить приговор, квалифицировав действия Капишниковых  по эпизодам  сбыта наркотических средств  11 марта 2008 года, 14 марта 2008 года, 24 июня 2008 года единым составом преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п.п.  « а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ с понижением им каждому  окончательного наказания, назначенного по совокупности преступлений в порядке ч.3 ст. 69 УК РФ, в остальном оставить приговор без изменения, судебная  коллегия

    УСТАНОВИЛА:

  Приговором суда Капишников М.В. и Капишникова И.Д. признаны виновными и осуждены за три покушения на незаконный сбыт наркотических средств,  группой лиц по предварительному сговору, один из которых в крупном размере, а также за приготовление на незаконный сбыт наркотических средств,  группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенные в с. М. АК при изложенных в приговоре обстоятельствах, согласно которых:

Не позднее 11 марта 2008 года, точное время следствием не установлено жители с. М. АК супруги Капишниковы ( Капишникова И.Д. и Капишников М.В. ) преследующие корыстную цель и осознающие общественную опасность своих действий вступили в предварительный сговор на совместный незаконный сбыт  наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе наркотические средства диацетилморфин  (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин и получения  дохода от этого  незаконного оборота наркотиков.

При этом они договорились: соблюдать осторожность; сбывать наркотические средства проверенным лицам и не давать  в долг; соблюдать меры конспирации по телефону разговаривать в завуалированной форме с приобретателями наркотических средств и между собой.

В соответствии с предварительной договоренностью Капишникова И.Д. и Капишников М.В. должны совместно приобретать у неустановленных лиц наркотическое средство, расфасовывать и хранить его по месту своего совместного проживания в с. М. АК, подыскивать покупателей  и договариваться с ними о месте и времени  его продажи, осуществлять непосредственный сбыт наркотического средства лицам, употребляющим наркотические средства; полученные от продажи наркотических средств, денежные средства использовать на приобретение новых партий  наркотических средств.

Не позднее 11 марта 2008 года Капишниковы при неустановленных следствием обстоятельствах приобрели с целью сбыта наркотическое средство  - смесь, содержащую в своем составе диацетилморфин ( героин ), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,26 грамма, которое непосредственно Капишникова около 14 часов 11 марта 2008 года реализуя совместный с Капишниковым М.В.  вышеуказанный преступный умысел, в своем  доме  путём передачи из рук в руки за 1000 рублей незаконно сбыла покупателю Т.,  участвовавшему в проведении правоохранительными органами ОРМ « проверочная закупка », которое тот после произведенной закупки добровольно выдал правоохранительным  органам.

Они же ( Капишниковы ) не позднее 14 марта 2008 года при неустановленных следствием обстоятельствах с целью сбыта приобрели наркотическое средство в крупном размере - смесь, содержащую в своем составе диацетилморфин ( героин ), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,57 грамма, которое Капишникова около 17 часов 00 минут, действуя в рамках вышеуказанного преступного умысла  в том же  доме , также путем передачи из рук в руки за 1000 рублей незаконно сбыла  Т., участвовавшему в проведении правоохранительными органами ОРМ « проверочная закупка », которое тот после произведенной закупки добровольно выдал правоохранительным органам.

Они же ( Капишниковы ) не позднее  24 июня 2008 года при неустановленных следствием обстоятельствах с целью сбыта приобрели наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе диацетилморфин ( героин ), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,20 грамма, которое около 12 часов  24 июня 2008 года Капишников М.В., реализуя совместный с Капишниковой И.Д. вышеуказанный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору,  в том же доме путем передачи из рук в руки за 1000 рублей  незаконно сбыл  Г., участвовавшему в проведении правоохранительными органами ОРМ «проверочная закупка », которое тот после произведенной закупки добровольно выдал правоохранительным органам.

Кроме этого, не позднее 22 июля 2008 года, Капишникова И.Д. и Капишников М.В., также   реализуя  свой совместный преступный умысел, при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрели с целью последующего  сбыта, наркотическое средство в особо крупном размере - смесь, содержащую в своем составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее 14,16 грамма, которое для удобства сбыта совместно расфасовали в десять свертков из полимерного материала черного цвета общей массой не менее 3,90 грамма и сокрыли в кармане женских шорт, в сверток из полимерного материала желтого цвета массой не менее 10,26 грамма, которое сокрыли на кухонном столе, тем самым провели все подготовительные действия, необходимые для незаконного сбыта наркотического средства и его поступления в незаконный оборот и стали незаконно хранить по месту своего проживания в вышеуказанном доме в  р.ц. М. с целью последующего сбыта покупателям, при этом договорившись, что исполнителем сбыта наркотического средства может быть Капишникова  И.Д.  или  Капишников  М.В.

22 июля 2008 года в период с 18 часов  до  23 часов 15 минут данный  наркотик был у осужденных обнаружен и изъят в ходе обыска их дома, проведенного сотрудниками полиции П. МРО РУФСКН РФ по АК. При этом в кармане женских шорт и на кухонном столе обнаружено и изъято расфасованное и приготовленное  Капишниковыми к сбыту вышеуказанное наркотическое средство - смесь, содержащая в своем составе: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин общей массой  14,16 грамма,  что  является  особо  крупным  размером.

В судебном заседании Капишников М.В. и Капишникова И.Д. свою вину в совершении указанных преступлениях не признали.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) Капишников М.В. выражает несогласие с приговором ссылаясь на  его незаконность и необоснованность, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм уголовно-процессуального закона. При этом  приводя анализ доказательств и давая им собственную оценку указывает, что  в основу  приговора судом положены недопустимые доказательства, по делу не устранены противоречия в показаниях главных свидетелей. Показания свидетеля В. в ходе предварительного следствия сфабрикованы и даны под давлением сотрудников наркоконтроля Н. и К., ссылаясь при этом на заключение почерковедческой экспертизы. Полагает, что правдивыми являются показания В., данные в судебном заседании, а  показания свидетелей К. и Н. не могут быть признаны допустимыми, ссылаясь на то, что они  являются заинтересованными в исходе дела лицами, так как участвовали в проведении по делу  оперативно - следственных действиях.  Оспаривая свою вину указывает, что 11 марта 2008 года он (Капишников) находился в больнице в г. Б., откуда выписался 12 марта 2008 года, ссылаясь при этом  на справки из больницы г. Б., а также  показания свидетеля С. По эпизодам  от 24 июня 2008 года и 22 июля 2008 года  ссылается на то, что в основу приговора положены ксерокопии утраченных документов, поэтому считает эти доказательства недопустимыми, а эпизоды недоказанными.  Показания свидетелей Г-на и З. также считает недопустимыми доказательствами, указывая на их заинтересованность в исходе дела, поскольку  они сотрудничают с органами наркоконтроля. Показания косвенных свидетелей Р., М., М-ва, С-ва, Т-ва, в которых отсутствуют  доказательства его вины, необоснованно истолкованы судом в пользу стороны  обвинения.  Указывает, что показания свидетеля Г. о закупке у него наркотиков не подтверждаются вещественными доказательствами - отсутствуют видеосъёмка, аудиозапись, не обнаружены деньги,  нет смывов с рук. По аналогичным причинам оспаривает доказанность своей вины и по эпизоду приготовления на незаконный  сбыт наркотических средств в особо крупном размере от 22 июля 2008 года, ссылаясь при этом на свои показания, показания своей супруги Капишниковой о том, что сбытом наркотиков они не занимались. Полагает, что результаты ОРМ « Прослушивание телефонных переговоров » не подтверждают его причастности к совершению инкриминируемых  преступлений.  Что  в нарушение ст. 14 УПК РФ  суд  толкует сомнения в виновности обвиняемого в пользу стороны обвинения, а не обвиняемого.

В итоге просит приговор отменить, а уголовное дело  прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, признать за ним  право на реабилитацию и возмещение морального и материального вреда.

В кассационной жалобе адвокат Горобцов А.А. в защиту интересов Капишникова М.В. считает приговор незаконным, необоснованным и просит отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона. Полагает, что  по делу не доказан  квалифицирующий признак  инкриминируемых Капишникову преступлений « группой лиц по предварительному сговору ». По эпизодам 11 и 14 марта 2008 года  не установлена роль Капишникова, что Капишниковы не подыскивали покупателей наркотических средств, которые были направлены для контрольных закупок оперативными работниками. Полагает, что не приведено доказательств  его вины и по эпизоду закупки  наркотиков от  24 июня 2008 года, так как видеосъёмка не получилась. Также указывает, что поскольку обвинение Капишникова в покушении на преступление построено на трёх контрольных закупках, то его действия « должны быть квалифицированы единой статьёй покушением на преступление ». Считает, что вина Капишникова в  приготовлении к преступлению на сбыт наркотических средств в особо крупных размерах также не доказана, ссылаясь на то, что он ( Капишников )  не знал о том, что дома имеются наркотики, поэтому ответственность за  их хранение  по данному эпизоду  должна лежать  на Капишниковой.   Кроме этого, по мнению защиты суд вышел за рамки предъявленного обвинения, признав Капишникова виновным в совершении преступлений, оконченных составах, в то время как он обвинялся он в совершении трёх покушений и приготовлении к преступлению, то есть неоконченных составах. Так же  по мнению защиты суд назначил Капишникову   наказание  без учёта норм УК РФ. При этом указывается, что назначив ему по ч.1 ст. 30, п. « г » ч.3 ст. 228.1 УК РФ наказание в  верхнем пределе  в виде 10 лет лишения свободы, суд нарушил закон, определив ему наказание фактически без учёта установленных по делу смягчающих  и  отсутствия  отягчающих обстоятельств.

      В кассационной жалобе и принесенных к ней дополнениях осужденная Капишникова И.Д. находит приговор незаконным и необоснованным,  который просит отменить ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона,  несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости.  При этом, приводя анализ доказательств по делу и собственную оценку указывает, что в  нарушение  закона  судом  в основу  приговора положены показания свидетелей - Ф., С-ва, М-ва, Г., Е., Н., К. и другие доказательства, которые являются недопустимыми. Выводы суда не подтверждаются исследованными в суде доказательствами, не устранены возникшие при их исследовании  противоречия и непосредственно о месте её нахождения во время проведения ОРМ. Судом не приняты во внимание показания свидетеля С. о месте нахождения Капишниковой и Капишникова 11 марта 2008 года. Считает, что по делу не доказан квалифицирующий признак инкриминируемых преступлений, совершенных группой лиц по предварительному сговору  ссылаясь на то, что Капишников 11 марта 2008 года находился на лечении в г. Б.  и  их общение было ограничено, а 24 июня 2008 года она находилась на лечении в М. ЦРБ  и  соответственно не была по месту своего жительства в доме. Что  в это время её супруг с детьми проживал у тещи по другому адресу, а  факт супружества не является доказательством совместной преступной деятельности. В показаниях свидетелей Т., Г., В. данных в ходе следствия и в суде не устранены противоречия и суд неправильно оценил их показания. Считает, что свидетелю В., который является её братом  не разъяснялась ст. 51 Конституции РФ. Ставит под сомнение участие свидетеля Т. в ОРМ 11 и 14 марта 2008 года, указывая, что на видеозаписи не виден факт передачи наркотика. Денежные средства, выданные Т. для закупки наркотического средства,  не обнаружены.

Считает ненадлежащими доказательствами вины: справку о пользовании двумя сотовыми телефонами (т. 3 л.д. 2-3), заключение эксперта № 1945 от 22.09.2008 года (т. 2 л.д. 233-256), постановление от 11.01.2008 года о разрешении проведения ОРМ по прослушиванию телефонных переговоров с 14.01.2008 года, которые  все  и другие находит незаконными.

  Обращает внимание на то, что суд первой инстанции не дал ей возможность написать полную мотивированную кассационную жалобу, так как протокол судебного заседания составлен с искажениями действительности.

     Что при сложении наказаний, назначенных за каждое преступление в отдельности, нарушены требования ст. ст. 6 и 60 УК РФ, в которых закреплена совокупность правил об индивидуализации ответственности за совершенное деяние.

В кассационном представлении ( основном ) прокурор  просит отменить приговор с направлением дела на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона и несправедливостью назначенного наказания в связи с мягкостью. При этом ссылается на то, что судом не дана объективная оценка показаниям свидетелей С-ва, М., В. о том, что Капишниковы длительное время употребляют героин и торгуют им. Данные о личности Капишниковых и указанные в приговоре смягчающие обстоятельства, по мнению автора представления, не могут являться основанием для назначения им наказания в нижних пределах санкции  ст. 228.1 УК РФ, суд не учёл в достаточной степени, что совершенные преступления относятся к категории тяжких.

В  принесенных дополнениях указывается, что согласно описательно-мотивировочной части приговора следует, что  Капишниковы действовали с единым умыслом, направленным на систематическое получение доходов от незаконного оборота наркотических средств, что свидетельствует о совершении ими единого продолжаемого преступления по фактам  покушения на незаконный сбыт наркотиков  11 марта 2008 года, 14 марта 2008 года и 24 июня 2008 года, которые  при таких обстоятельствах должны быть квалифицированы единым составом преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30. п.п. « а, б » ч.2 ст. 228.1 УК РФ, наказание понижено.

В возражениях осужденная Капишникова И.Д. выражает несогласие с доводами основного кассационного представления о мягкости назначенного наказания.

       Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор не подлежащим отмене, но подлежащим изменению по следующим основаниям.

       Суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные  сторонами обвинения и защиты,  в целом надлежащим образом оценил их в совокупности и на их основании правильно установил фактические обстоятельства совершенных ими преступлений, обоснованно признав осужденных виновными.

       Вопреки доводов кассационных жалоб выводы суда о виновности Капишниковой И.Д. и Капишникова М.В. в совершении  преступлений  основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах,  получивших в приговоре  оценку, соответствующую  требованиям ст.ст. 73, 87, 88 УПК РФ. Приговор в целом содержит анализ доказательств и мотивированные выводы суда о том, почему одни доказательства  приняты судом во внимание и положены в основу приговора, а другие отвергнуты, как это предусмотрено законом ст.ст. 297, 307 УПК РФ.

      Доводы кассационных жалоб о недоказанности вины  и непричастности Капишниковых к сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам  опровергаются  исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.   

      Так, вина Капишниковой  и  Капишникова  в части покушения на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства в виде смеси, содержащей в своем составе героин по трем  эпизодам    11 марта 2008 года, массой - 0,26 грамма  и  14 марта 2008 года, массой- 0,57 грамма Т.,  24 июня 2008 года, массой - 0,20 грамма Г., а также   факту приготовления к  незаконному сбыту обнаруженного и изъятого в доме по месту жительства Капишниковых ( 22 июля 2008 года ) расфасованного наркотического вещества в количестве 14,16 граммов установлена следующими доказательствами: показаниями засекреченного свидетеля Т. на предварительном следствии, исследовавшихся в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ о том, что  его сестра Капишникова И. и её муж Капишников М.  в своем доме в с. М. не только  сами употребляли героин, но и  сами продавали  его ( героин ), который они закупали у цыган и лиц кавказкой национальности в городах  Б., Р.  за которым он  лично возил их на их же  автомобиле. При этом героин  непосредственно закупал Капишников М. партиями большинство  по 10, 20 граммов за один раз. Были случаи, что они вместе продавали героин прямо при нем  Г., К-ву, Б.  и другим лицам, которых он  не  знает. Также он видел, как Капишниковы  вместе и  по отдельности  фасовали героин во фрагменты металлизированной бумаги, а также в полиэтиленовые фрагменты. При этом они делали это без весов « на глаз ».  Деньги от продажи героина были у  И., если героин продавал  М., то  деньги отдавал  ей  же, которые они копили  на  строительство дома. 22 июля 2008 года он  возил Капишниковых в г. Б., откуда они вернулись к ним домой около 17 часов 30 минут, где  он видел, как Капишниковы помимо иных  предметов  достали  сверток из  полимерного материала с героином. В это время к ним  звонили на  сотовые телефоны  и  они отвечали на звонки, что все привезли, все есть и можно подъезжать. Он ( В.) понял, что речь идет о продаже героина. Потом в дом зашли  люди, как он понял, что это сотрудники наркоконтроля,  которые   произвели  обыск  и  которым  по их  предложению  Капишникова   выдала  приобретенный героин, а также  пистолет.

      Указанные обстоятельства усматриваются из протокола проверки показаний В. на месте

     Оснований не доверять данным показаниям не имеется, поскольку они добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и объективно подтверждаются совокупностью других доказательств, а именно: показаниями свидетелей Е. на предварительном следствии   исследовавшимися  в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, свидетелей К., З., Г-на, М., М-ва, С-ва, С-на анализ которых приведен в приговоре; рассекреченными результатами оперативно-розыскной деятельности; протоколами осмотров закупщиков; актами осмотров, пометок и вручения  им денежных средств для  произведения  у осужденных закупки наркотиков; заявлениями и актами  добровольной сдачи ими же закупленных у осужденных наркотических средств, которые признаны таковыми  в вышеуказанных размерах в виде смеси содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин проведенными  по  ним  заключениями судебно-химических экспертиз;  постановлениями о производстве обыска и результатами произведенного в присутствии понятых протокола обыска жилища Капишниковых, их дома в р.ц. М.  в ходе которого там помимо шприцов и других предметов обнаружено и изъято два свертка из полимерного материала, один из которых  находился на столе, а другой с находившимися в нем десятью свертками меньших размеров, перевязанными нитками с веществом, которое по заключению проведенной судебно-химической экспертизы признано наркотическим средством в виде смеси, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массами - 10,26 и 3, 90 грамма  и  соответственно общей массой - 14, 16 грамма.

     При этом  в смывах  с  изъятых  в  доме  шприцов, игл, носового платка, фрагментов полимерной пленки, флакона, мешка также обнаружено  вышеуказанное наркотическое средство в следовых количествах.

     Об этом свидетельствуют показания самих осужденных, хотя и не признавших вину, но фактически не отрицавших обстоятельств  при которых было совершено проникновение в их дом сотрудников полиции наркоконтроля,  которые  изьяли  там  героин.  

      Допрошенные судом вышеуказанные свидетели К., З., Г-н и другие  рассказали об обстоятельствах проведения  мероприятий, связанных с контрольными закупками, проникновения в дом, обыска и досмотра осужденных, о поведении последних при этом. Это же усматриваются из  показаний  свидетеля Е. на предварительном следствии  исследовавшихся  в судебном заседании  в порядке ст. 281 УПК РФ.

      В материалах дела  отсутствуют доказательства того, что З. и Г-н  являются  заинтересованными в исходе дела лицами и не могли участвовать понятыми. Также отсутствуют такие доказательства и о заинтересованности  в исходе дела  закупщиков свидетелей Т., Г., а доводы кассационных жалоб  по этому поводу  подлежат отклонению, как несостоятельные.

      Нельзя согласиться с доводами жалоб  о том, что свидетель В. давал на предварительном следствии  показания  под воздействием  сотрудников наркоконтроля, которые были ими сфальсифицированы, поскольку это   противоречит фактическим обстоятельствам дела. При этом данное обстоятельство судом по делу проверено и своего подтверждения не нашло. Вопреки доводов жалоб это опровергается показаниями допрошенного по этому поводу в качестве свидетеля следователя Н. из которых усматривается, что допросы В. производились в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением ему всех его прав в том числе  предусмотренных ст. 51 Конституции  РФ. Показания давались им добровольно без какого-либо  на него воздействия, что у коллегии  каких-либо сомнений не вызывает, поскольку это подтверждается  протоколами самих допросов из которых усматривается, что  допросы В. проведены надлежащим лицом, где ему действительно разъяснялись его права и непосредственно право не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, чем он  сам не воспользовался.   

       Что касается проведенной по этому поводу судом почерковедческой экспертизы, то из неё не следует, что протоколы допросов  указанного  свидетеля  сфальсифицированы.    

        Противоречия в показаниях свидетелей, данных в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, в судебном заседании устранены.

        Показаниям и версии осужденных о том, что наркотиков они никому не сбывали, которые хранились в доме для собственного употребления Капишниковой, а также  измененным в судебном заседании показаниям  свидетелей Т.,  В., Е. суд дал  надлежащую оценку, как это предусмотрено законом. В связи с наличием противоречий  суд обоснованно по ходатайству государственного обвинителя огласил показания  вышеуказанных свидетелей на предварительном следствии, что соответствует  требованиям  ст. 281 УПК РФ.

        Что касается выписки из АКНД  о нахождении Капишникова  в период с 3 марта по 12 марта 2008 года  на лечении, а также  нахождении Капишниковой 24 июня 2008 года на лечении в М. ЦРБ, то эти обстоятельства не свидетельствуют о невиновности осужденных, поскольку судом установлено, что умысел на сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору  у них фактически   возник ранее  3 марта 2008 года, о чем они договорились между собой и в соответствии с вышеуказанным договором выполнили вышеуказанные преступные действия,  направленные именно на сбыт наркотиков. При этом они  действовали с прямым умыслом на это, включая эпизод приготовления  к сбыту героина массой 14,16 грамма.

        Несостоятельны и доводы жалобы Капишниковой о своей невиновности со ссылкой  на  показания свидетеля С. о том,  что  11 марта 2008 года она ездила с ним в больницу к Капишникову. Поскольку приведенные в приговоре  показания С.  не свидетельствуют о том, что они выехали  из  М. в Б.  в первой половине дня  и  фактически не исключают того обстоятельства, что в вышеуказанное время - около 14 часов 11 марта 2008 года Капишникова была дома, что согласуется с  вышеуказанными показаниями Т.  и  другими  приведенными в этой части  доказательствами о том, что в названное время и месте  он закупил у Капишниковых в доме  героин, который ему непосредственно  продала Капишникова.

         Что касается заявленных по делу осужденными и их защитой ходатайств, то они разрешены судом в соответствии с законом. Также в разрешены  и  замечания, поданные  осужденной Капишниковой  на протокол судебного заседания,  как  это предусмотрено ст. 260 УПК РФ.

         Вопреки доводов кассационных жалоб вышеуказанные и другие приведенные в приговоре доказательства обоснованно признаны судом допустимыми, поскольку они добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, которые уличают Капишникову И.Д. и Капишникова М.В. в их причастности и виновности в указанных преступлениях  в  сфере незаконного оборота наркотических средств и непосредственно   их   сбыте.

        Показания  свидетелей  находятся в соответствии  с  другими доказательствами по делу  и соответствуют фактическим обстоятельствам преступлений, установленным судом, поэтому с доводами кассационных жалоб о том, что показания свидетелей,  являющихся сотрудниками службы госнаркоконтроля и других, как  лиц, заинтересованных в исходе дела, которые, как  и  иные  доказательства, являются недопустимыми, согласиться нельзя.  Оснований сомневаться в их объективности  коллегия не находит.         

         Суд всесторонне и полно проанализировал исследованные доказательства, оценил их в совокупности и пришел к обоснованному выводу, что действия Капишниковой И.Д. и Капишникова М.В. были согласованными и объединены общим умыслом, направленным на реализацию ( сбыт ) наркотических средств, и действовали они по предварительному сговору между собой.

        В действиях правоохранительных органов суд не усматривает провокации, поскольку по делу с достоверностью установлено, что умысел осужденных, направленный на незаконный сбыт наркотического  средства  (героина), был сформирован у них заранее  независимо от действий правоохранительных органов и до проведения ими в отношении  Капишниковых вышеуказанных  оперативно - розыскных мероприятий, которые  соответствуют требованиям закона, а доводы кассационных жалоб по этому поводу  подлежат отклонению, как несостоятельные.

        В тоже время  правильно установив фактические обстоятельства дела суд  дал действиям  Капишниковых  в части  покушения на сбыт  наркотических средств не  совсем  правильную  юридическую оценку.

        Так, как следует из материалов  дела и обоснованно указано в доводах дополнительного кассационного представления и кассационной жалобе адвоката Горобцова А.А. установив, что Капишниковы изначально действовали с единым умыслом, направленным на систематическое получение доходов от незаконного оборота наркотических средств, что свидетельствует о совершении ими единого продолжаемого преступления, при таких обстоятельствах  действия Капишниковой И.Д. и Капишникова М.В. по трем фактам  покушения на незаконный сбыт наркотиков  11 марта 2008 года, 14 марта 2008 года и 24 июня 2008 года, по выводу коллегии, исходя из размера наркотических средств следует квалифицировать единым составом преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п.п. « а, б » ч.2 ст. 228.1 УК РФ, как  покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Поскольку передача Капишниковой И.Д. и Капишниковым М.В. соответственно Т.  и Г.  наркотического средства произошла в ходе проверочной закупки, проводимой в рамках ФЗ « Об ОРД » и наркотические средства, приобретенные у осужденных Т.  11.03.2008 года, 14.03.2008 года и Г. 24.06.2008 года, были  добровольно выданы ими  правоохранительным органам.

         При этом квалификация их действий  по ч.3 ст. 30, п. « а » ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизодам 11 марта 2008 года и 24 июня 2008 года ) является излишней.

          Их действия  каждого по приготовлению к сбыту 14,16 грамма героина правильно квалифицированы судом по ч.1 ст. 30, п. « г » ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

 О том, что преступление было совершено Капишниковым М.В. и Капишниковой И.Д. группой лиц по предварительном сговору, свидетельствуют показания Т., Г., В. на предварительном следствии, материалы уголовного дела. Осужденные на момент совершения преступления проживали вместе, оба являлись наркозависимыми лицами, пользовались сотовыми телефонами друг друга, оба принимали участие в незаконном распространении наркотического средства героин, сообщали покупателям о времени и месте его продажи, передавали наркотическое средство и принимали за него деньги.  То есть,  осужденные совместно выполняли действия, составляющие объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, согласованность выполнения этих действий, в совокупности с показаниями свидетелей, подтверждает наличие предварительной договоренности между Капишниковыми на их совершение. Лидером при этом выступал Капишников  М.В., что так же подтвердили свидетели: К.,  В., Т.

         При назначении наказания суд обоснованно исходил из характера и степени общественной опасности совершенных Капишниковой И.Д. и Капишниковым М.В. преступлений, их личности каждого, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семьи, смягчающих обстоятельств в качестве которых признал наличие у них на иждивении двоих малолетних детей, что они положительно характеризуются по месту жительства и посредственно  со стороны УУМ ОВД по М. р-ну и по месту содержания под стражей в ИЗ 22/1, их молодой возраст, состояние здоровья, как это предусмотрено ст. ст. 6, 60 УК РФ, ст. 6 УПК РФ.

         Суд обоснованно пришел к выводу о назначении Капишниковой И.Д. и Капишникову М.В. наказания в виде реального лишения свободы, без штрафа.

         Эти же обстоятельства учитываются и судебной коллегией. Законных оснований для применения к  осужденным  наказания, предусмотренного ст. 64, 73 УК РФ коллегия, как и суд первой инстанции, не имеет.

          В тоже время коллегия считает необходимым понизить Капишникову М.В. наказание  назначенное по ч.1 ст.30, п. « г » ч.3 ст. 228.1 УК РФ по тем основаниям, что суд не в полной мере учел требования ч.2 ст. 66 УК РФ, предусматривающей назначение наказания за приготовление к преступлению, который не должен превышать  половины максимального срока  наиболее строгого вида наказания. В данном же конкретном случае определяя Капишникову по вышеуказанной  статье 10 лет лишения свободы  суд фактически формально учел наличие  признанных в его отношении  названных выше смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, что нельзя признать справедливым.

          Что же касается Капишниковой И.Д. то в данной части суд назначил ей  наказание, которое является соразмерным содеянному  и  справедливым.

          Нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора,  не установлено, а доводы кассационных жалоб и основного кассационного представления по этому поводу коллегия признает  несостоятельными.

       Руководствуясь ст.ст. 377, 378 ч.1 п. 4, 388 УПК РФ, судебная коллегия

    ОПРЕДЕЛИЛА:

     Приговор Мамонтовского районного суда Алтайского края от 26 апреля 2010 года в отношении Капишниковой  И.Д. и Капишникова М.В.  изменить.

Действия Капишниковой И.Д. квалифицировать по фактам  незаконного сбыта наркотических средств  11 марта 2008 года, 14 марта 2008 года, 24 июня 2008 года - по ч. 3 ст. 30,  п. п. « а, б » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ  по которой назначить наказание в виде 7 ( семи ) лет лишения свободы, без штрафа.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний с учетом наказания назначенного судом за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. « г » ч.3 ст. 228.1 УК РФ окончательно  определить Капишниковой И.Д. к отбытию - 8  (восемь ) лет 4 ( четыре ) месяца лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Действия Капишникова М.В. квалифицировать по фактам незаконного сбыта наркотических средств  11 марта 2008 года, 14 марта 2008 года, 24 июня 2008 года - по ч. 3 ст. 30,  п. п. « а, б » ч. 2 ст. 228.1 УК РФ  по которой назначить наказание в виде 8 ( восьми ) лет лишения свободы, без штрафа.

Понизить Капишникову М. В.  назначенное по ч.1 ст. 30,  п. « г » ч.3 ст. 228.1 УК РФ  наказание до 9 ( девяти ) лет лишения свободы, без штрафа.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно определить Капишникову М.В. к отбытию - 9  ( девять ) лет  6 ( шесть ) месяцев лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Капишниковой И.Д. и Капишникова  М.В. оставить без изменения.

Кассационные жалобы осужденных, адвоката Горобцова А.А., кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

       Председательствующий                                                            О.И. Цыбина

       Судьи                                                                                            Н.А. Ершов

                                                                                                              И.К. Дедова