Судья Шаповал Я.Ю.                                                                Дело № 22-6148/10

КАССАЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                                             28  октября   2010 года

  Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

 председательствующего - Синещекова В.Е.,

 судей      -     Ершова Н.А.,  Кабуловой Э.И.,

 с участием  прокурора Параскун Г.В., адвоката Прокопьева А.А. в защиту интересов осужденного Жданова Р.С.,

  при секретаре Зелениной О.Г.

Рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Прокопьева А.А. на приговор Ленинского районного суда г. Барнаула    Алтайского края от 30 августа  2010 года, которым  

Жданов Р.С., <…>,

                                                            - Осужден:

        - по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к  4 годам  лишения свободы без ограничения свободы;

        - по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. « г » УК РФ к 8 годам  лишения свободы без штрафа, без  лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

        На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний  окончательно Жданову Р.С.  назначено - 8 ( восемь ) лет 6 ( шесть ) месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания  исчислен с 30 августа 2010 года с зачетом в этот срок    время содержания Жданова Р.С. под стражей в период с 09 марта 2010 года по 29 августа 2010 года включительно.

        Заслушав доклад судьи Ершова Н.А., адвоката Прокопьева А.А. не заявившего ходатайств и поддержавшего доводы кассационной жалобы об отмене приговора,  выслушав прокурора Параскун Г.В. просившего изменить приговор уточнив в его описательно-мотивировочной части время возникновения  у Жданова умысла на  незаконный сбыт наркотических  средств в особо крупном размере, которое  считать 9 марта 2010 года, а не 2009 года, как это ошибочно указано в приговоре, в остальном оставить приговор без изменения, как законный  и  обоснованный,  судебная  коллегия

УСТАНОВИЛА:

     Приговором суда Жданов Р.С. признан виновным и осужден за  покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенные в г. Б. <…> при  изложенных в приговоре  обстоятельствах.

     При этом он непосредственно признан виновным в том, что около 16 часов 30 минут 22 июня 2009 года  реализуя умысел на незаконный сбыт наркотических средств  в квартире по месту своего проживания по ул. <…>

, путем продажи за 1000 рубле незаконно сбыл подысканному покупателю Н., участвовавшему в проведении правоохранительными органами ОРМ « проверочная закупка » наркотических  наркотическое средство, смесь, содержащую в своём составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,080 грамма.

    Он же около 16 часов 05 минут  08 июля 2009 года продолжая реализовывать свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства,  на площадке лестничного марша между 3 и 4 этажами в подъезде № 5 дома № 8 по ул. <…>,  также путем продажи за 1000 рублей  повторно сбыл Н., участвовавшему в проведении правоохранительными органами вышеуказанного ОРМ наркотическое средство - смесь массой 0,081 грамма, содержащую в своём составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин.

     После произведенных закупок данное наркотическое средство в обоих случаях было добровольно выдано Н.  в присутствии понятых сотрудникам  наркоконтроля.

     Он же признан виновным в том, что 09 марта 2010 года около 18 часов у дома № <…>приготовившись к  незаконному сбыту наркотических средств в особо крупных размерах  в виде смеси содержащей в своём составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 3,41 грамма был задержан в ходе проведения правоохранительными органами оперативными сотрудниками Регионального управления ФСКН России по <…>оперативно-розыскного мероприятия « наблюдение ». При этом в период  с 19 часов 50 минут до 20 часов 15 минут данный наркотик был у Жданова  в присутствии понятых обнаружен и изъят  в ходе его личного досмотра проведенного в помещении служебного кабинета № 223 Регионального управления ФСКН России <…>.

     В судебном заседании Жданов Р.С.  вину в инкриминируемых преступлениях  признал частично.

     В кассационной жалобе адвокат Прокопьев А.А. выражает несогласие с приговором и просит отменить  с  направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре,  фактическим обстоятельствам дела. При этом указывает, что по эпизодам от 22 июня 2009 года и  08 июля 2009 года Жданов лишь помогал Н. в приобретении наркотического средства, что по мнению защиты подтверждается исследованными в судебном заседании видеозаписями проведения ОРМ проверочная закупка, показаниями Н.,  свидетеля О., однако данное обстоятельство не получило должной  судебной оценки.

     Считает, что по эпизоду от 09 марта 2010 года действия Жданова следует квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ, так как стороной обвинения не доказан умысел на сбыт наркотических средств обнаруженных у Жданова, который длительное время употребляет наркотическое средство героин и изъятого наркотика, по мнению адвоката, вполне могло хватить осужденному   на  несколько дней.

      В возражениях государственный обвинитель по делу помощник прокурора Ленинского района г. Барнаула Огнева Д.А. находит доводы кассационной жалобы несостоятельными и просит оставить их без удовлетворения, а  приговор без изменения.     

     Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на неё возражений, судебная коллегия находит приговор не подлежащим отмене, но подлежащим изменению по следующим основаниям.

      Вопреки доводов кассационной жалобы выводы суда о виновности Жданова в совершении указанных преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, которые основаны на  исследованных в судебном заседании доказательствах,  получивших в приговоре надлежащую оценку, соответствующую  требованиям ст.ст. 73, 88 УПК РФ. Приговор содержит анализ доказательств и мотивированные выводы суда о том, почему одни доказательства  приняты судом во внимание и положены в основу приговора, а другие отвергнуты, как это предусмотрено законом ст.ст. 297, 307 УПК РФ.

        Вина Жданова по фактам незаконного сбыта наркотических средств  22 июня и 08 июля 2009 года  Н.  подтверждается: показаниями вышеуказанного засекреченного свидетеля Н. на предварительном следствии и исследовавшимися в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ и подтвержденных последним в судебном заседании.

      Так, непосредственно из вышеуказанных показаний Н. усматривается, что ранее  для собственного употребления он неоднократно приобретал  у Жданова героин, о чем сообщил в правоохранительные органы и добровольно участвуя в проведении этими органами ОРМ « проверочная закупка » на врученные ему в присутствии понятых деньги,  каждый раз в сумме 1000 рублей,  первоначально 22 июня 2009 года, а затем 8 июля 2009 года закупил у Жданова  в шприцах наркотики ( героин ), которые  потом  в присутствии понятых выдал сотрудникам наркоконтроля. При этом  первый раз он закупил героин у Жданова  по месту  жительства последнего, предварительно созвонившись и договорившись с ним об этом по телефону. Во втором случае Жданов сам позвонил ему на сотовый телефон и предложил приобрести героин, который он ( Н. ) приобрел у него на лестничной площадке в подъезде  одного из домов по ул. <…>. При этом каждый раз перед закупкой ему произвели в присутствии понятых личный досмотр и по результатам мероприятий составлялись соответствующие документы.

      Данные обстоятельства усматриваются: из показаний оперуполномоченного РУ ФСКН К. подтвердившего факт проведения двух вышеуказанных проверочных закупок наркотических средств у Жданова, с привлечением закупщика Н.;  из показаний свидетеля К1. участвовавшего в качестве понятого 22.06.2009 г. при личном досмотре Н. и вручении ему денежных средств в сумме 1000 рублей и технических средств;  показаний свидетелей К2. и М. участвовавших 22 июня 2009 года в качестве понятых при добровольной выдаче Н. шприца с веществом с раствором светло-желтого цвета, диктофона, при этом Н. пояснил, что приобрел наркотическое средство у Жданова; показаний свидетелей М1. и К3., которые 08 июля 2009 года участвовали в качестве понятых при личном досмотре Н., вручения ему денежных и технических средств, для участия в проверочной закупке; показаний свидетеля Н1., участвовавшей вместе с Т. 08 июля 2009 года в качестве понятых при добровольной выдаче Н. шприца с веществом с раствором светло-желтого цвета, диктофона, при этом Н. пояснил, что приобрел наркотическое средство у Жданова.

      Также вина подтверждается: заявлениями и актами добровольной выдачи Н. закупленных у осужденного наркотических, согласно которых последний 22 июня 2009 года в присутствии понятых М. и К2.  также 08 июля 2009 года в присутствии понятых Н1. и Т.  добровольно выдал шприцы, внутри которых находился раствор светло-желтого цвета, пояснив при этом, что данную жидкость он приобрел, как наркотическое средство « героин » 22 июня 2009 года около 16 часов 30 минут дома у Жданова Р.С. по месту жительства последнего  в г. Б. <…> на ранее врученные денежные средства в сумме 1000 рублей и 08 июля 2009 года около 16 часов 05 минут так же в г. Б. в подъезде <…>у Жданова Р.С. на ранее врученные денежные средства в сумме 1000 рублей;

приведенными в приговоре материалами оперативно-розыскной деятельности; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм, детализацией телефонных переговоров, содержания которых подробно раскрыто в приговоре; протоколами осмотра изъятых предметов в качестве вещественных доказательств; заключениями судебно - химических экспертиз, согласно которых следует, что  закупленное 22 июня 2009 года  и 8 июля 2009 года Н. у Жданова в шприцах вещество является наркотическим средством - смесью наркотических веществ содержащих в своем составе: диацетилморфин ( героин ), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и наполнитель, общей массой в высушенном состоянии  - 0,080 грамма ( 22 июня 2009 года )  и   соответственно 0,081 грамма ( 8 июля 2009 года ).

       Также вина в данной части  подтверждается и другими  приведенными в приговоре доказательствами.

        Вина Жданова в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере 09 марта 2010 года подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями оперуполномоченного РУ ФСКН свидетеля К. о том, что в течение длительного времени производилось документирование преступной деятельности группы лиц, в числе которых был Жданов, который по оперативной информации, предоставленной Н., занимался сбытом наркотического средства - героина. В июне, июле 2009 года было проведено две проверочные закупки наркотических средств с участием закупщика Н. 09 марта 2010 года Н. сообщил им, что договорился со Ждановым о приобретении у последнего героина около 17 - 18 часов у дома, где проживает Жданов. Было организовано оперативно-розыскное мероприятие « наблюдение », в ходе которого Жданов был задержан, доставлен  в управление, где у него в присутствии понятых при личном досмотре было обнаружено и изъято наркотическое средство в порошкообразном состоянии. О том, что Жданов приготовил это наркотическое средство для сбыта, стало известно  от Н. Изъятое вещество было упаковано, опечатано и передано на экспертизу. При этом  у Жданова произведено  изъятие смывов с рук. Перед личным досмотром ему было предложено добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы и вещества, на что последний пояснил, что таковых  у него не имеется;

      - показаниями свидетеля Н. о том, что 9 марта 2010 года он случайно встретил Жданова около магазина <…>и договорился с ним о приобретении у него в тот же день, около 18 часов у подъезда  дома в котором тот проживает, героина, о чем он ( Н. ) сообщил  сотруднику полиции К.;

       - показаниями свидетеля  К4., подробно пояснившего об обстоятельствах проведения 9 марта 2010 года вышеуказанного ОРМ «наблюдение », задержания Жданова  и изъятия у него при личном досмотре из кармана куртки   наркотического средства героина в двух фрагментах полиэтилена массой, как впоследствии выяснилось, более трех грамм. Также  у него был изъят  сотовый телефон.

      Данные обстоятельства усматриваются из показаний свидетелей Л., Н2.  подтвердившими факт их участия 09 марта 2010 года в качестве понятых при личном досмотре Жданова и изъятия у него из карманов  его одежды  наркотического вещества, находившегося у него в куртке, а также  сотового телефона. Кроме того, Жданову производили смывы с рук, делали контрольный ватный тампон. Изъятое упаковали и опечатали. По результатам мероприятий были составлены документы, в которых отражался ход их проведения.  Замечаний у Жданова к указанным документам не имелось.

      Также вина подтверждается: приведенными в приговоре  материалами оперативно-розыскной деятельности; заключением судебно- химических экспертиз; протоколом личного досмотра; протоколами осмотра изъятых предметов в качестве вещественных доказательств, и другими доказательствами  содержание  которых подробно раскрыто в приговоре.

      При этом  заключением вышеуказанной судебно-химической экспертизы установлено, что изъятое у Жданова при личном досмотре 9 марта 2010 года вещество является наркотическим средством - смесью, массой 3,41 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства - диацетилморфин (героин ), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин.

       В смывах с рук Жданова также обнаружено в следовых количествах  аналогичное наркотическое средство, что уличает его в подготовке указанных наркотиков  именно для  сбыта.

       Приведенные в приговоре доказательства соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, которые уличают осужденного в его причастности  незаконному обороту наркотических средств, их сбыту и его виновности  в  совершении указанных преступлений.

       Вопреки доводам кассационной жалобы, оценив и проанализировав исследованные в судебном заседании доказательства в их совокупности, суд обоснованно признал их относимыми, достаточными и допустимыми, для вывода о доказанности вины осужденного в совершении вышеуказанных преступлений при установленных судом обстоятельствах. Приговор содержит подробный анализ доказательств, показания свидетелей, положенные в основу приговора, последовательны, согласуются как друг с другом, так и с иными исследованными доказательствами. Противоречия в показаниях ряда свидетелей, данных в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, по мнению коллегии, не существенны и не оказывают влияния на вопросы доказанности вины и квалификации действий осужденного.

Так, суд обоснованно критически оценил показания Жданова в судебном заседании как способ защиты, поскольку его вина подтверждается показаниями свидетелей и другими материалами уголовного дела, которым суд дал надлежащую оценку. Являются несостоятельными и доводы стороны защиты о том, что осужденный осуществлял лишь пособнические действия в приобретении наркотических средств, поскольку, как следует из показаний Н., данных в ходе предварительного следствия и обоснованно взятых судом за основу приговора, он приобретал героин у Жданова неоднократно, при этом предварительно созванивался с ним по телефону и договаривался о количестве необходимого ему героина. 22 июня  и 08 июля 2009 года он также по предварительной договоренности со Ждановым приобретал у него героин. При этом показания Н. подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе и детализацией данных телефонных соединений Жданова, в которой имеются данные о неоднократных соединениях между указанным свидетелем и осужденным; сводками прослушивания телефонных переговоров; результатами оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка с использованием аудио- и видеозаписями, законность проведения ОРМ и составления всех процессуальных документов подтвердили свидетели К1., К2., М., М1., К3., Н1., показаниями свидетеля О. о деятельности Жданова по распространению наркотических средств, показаниями свидетеля К. проводившего ОРМ « проверочная закупка » и « наблюдение », а также иными доказательствами подробно изложенными в приговоре.

При этом  из материалов дела усматривается, что непосредственному сбыту предшествует приобретение наркотических средств у поставщика, что не свидетельствует о том, что Жданов выполнял функции пособника в незаконном приобретении наркотического средства. Напротив, из показаний вышеуказанных свидетелей установлено исполнение осужденным объективной стороны  сбыта, а его действия являются избранным способом сбыта наркотических средств, включающим в себя предварительные переговоры и подготовку наркотических средств для последующей передачи.

Что касается доводов жалобы  о недоказанности умысла осужденного по эпизоду от 09.03.2010 года  на сбыт наркотического средства, то с ними согласиться нельзя, поскольку  вывод суда о наличии умысла у Жданова  именно на сбыт изъятых у него в ходе личного досмотра наркотических средств, основывается на размере изъятого наркотического средства (3,41 гр. многократно превышающего разовую дозу при употреблении), его фасовке в удобную для сбыта упаковку; умысел на сбыт наркотических средств у Жданова возник до его задержания, о чем свидетельствуют вышеуказанные показания свидетеля Н., оснований не доверять которым у судебной коллегии, как и суда первой инстанции, не имеется. Более того, из заключения наркологической экспертизы, усматривается, что со слов самого Жданова,  его последнее употребление наркотиков было в декабре 2009 года.

Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, суд правильно квалифицировал действия Жданова Р.С. по эпизодам от 22 июня  и 08 июля 2009 года по  ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1  УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Его же действия по эпизоду от 09 марта 2010 года исходя  правильно квалифицированы по ч.1 ст.30, п. « г » ч.3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

Судебная коллегия признает, что сотрудниками правоохранительных органов не было допущено провокации преступления, поскольку умысел у осужденного на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от их действий, на что указывает совокупность исследованных судом доказательств.

       С учетом изложенного, законных оснований для переквалификации действий Жданова по эпизоду от 9 марта 2010 года  на ч.2 ст. 228 УК РФ, не имеется, а доводы кассационной жалобы защиты по этому поводу подлежат отклонению, как несостоятельные и опровергающиеся совокупностью  приведенных в приговоре  доказательств.

         В тоже время  коллегия  считает необходимым внести в приговор изменение уточнив в его описательно-мотивировочной части время возникновения  у Жданова умысла на  незаконный сбыт наркотических  средств в особо крупном размере, которое  считать 9 марта 2010 года, а не 2009 года, как это ошибочно указано в приговоре.

         Наказание Жданову Р.С. назначено в соответствии с законом ст.ст. 6, 60 УК РФ, ст. 6 УПК РФ: с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, приведенных в приговоре смягчающих обстоятельств в качестве которых суд признал и учел частичное признание и раскаяние в содеянном, его состояние здоровья, а также совместно проживающей с ним матери, имеющих тяжелые заболевания, оказание матери помощи.

      Суд обоснованно пришел к выводу о назначении Жданову Р.С. наказания в виде реального лишения свободы, которое  соответствует ст. 66 УК РФ ( по ч.1 ст. 30, п. « г » ч.3 ст. 228.1 УК РФ ), является соразмерным содеянному, справедливым и смягчению не подлежащим.

      Нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора,  не установлено.

       Руководствуясь ст.ст. 377, 378 ч.1 п. 4, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

     Приговор Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 30 августа  2010 года в отношении Жданова Р.С. изменить.

     Уточнить в описательно-мотивировочной части приговора время возникновения у Жданова Р.С. умысла на  незаконный сбыт наркотических  средств в особо крупном размере, которое  считать 9 марта 2010 года.

      В остальной части приговор  оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката  Прокопьева А.А. - без удовлетворения.

      Председательствующий                                                    В.Е. Синещеков

      Судьи                                                                                   Н.А. Ершов

                                                                                                                      Э.И. Кабулова