Дело № 22-6125-2010 г                                                Судья Басаргина К. Б.                        

                    КАССАЦИОННОЕ      ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г Барнаул                                                                        28 октября 210 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего Кулаковой Е. В.

Судей   Фефеловой Л.М. Бусаргиной Г.Л.

при секретаре Гончаровой Ю.А.

с участием прокурора Ильиных С.А., осужденных Золотухиной Т.Б. Коваленко С.С. , адвоката Яблоковой О.Н.

рассмотрела в судебном заседании от 28 октября 2010 года кассационные  жалобы осужденного Коваленко С.С. адвоката Яблоковой О.Н.

кассационное представление прокурора Железнодорожного района г.Барнаула на приговор  Железнодорожного районного суда г. Барнаула  Алтайского края от 13 сентября 2010 года, по которому

                          Коваленко С.С., несудимый

осужден:

по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30,  п. «а» ч. 2 ст.228-1 УК РФ  к 6 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п.п.  «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 7 лет лишения свободы с отбыванием в  исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания  постановлено исчислять с 13 сентября 2010 года. Постановлено зачесть в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 06 мая 2010 года по 12 сентября  2010 года.

Постановлено о взыскании с Коваленко С.С. в доход государства процессуальные издержки в сумме  23 675 рублей  97 копеек.  

                Золотухина Т.Б., несудимая

осуждена

по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30,  п. «а» ч. 2 ст.228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п.п.  «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 5 лет лишения свободы.

В соответствии с положениями ст. 82 УК РФ реальное отбывание наказания Золотухиной Т.Б. отсрочено до достижения ее ребенком (21 декабря 2003 года рождения) 14 лет, то есть,  до 21 декабря 2017 года.  

Постановлено о зачете в срок отбытого наказания времени содержания Золотухиной Т. Б. под стражей с 06 мая 2010 года по 11 июня 2010 года.                                                                             Постановлено взыскать с Золотухиной Т.Б. в доход государства процессуальные издержки в сумме  26 764 рублей  14 копеек.  

Заслушав доклад судьи Кулаковой Е.В,  мнение прокурора кассационного отдела прокуратуры Алтайского края Ильиных С.А., в части поддержавшего доводы кассационного представления и дополнения к нему, полагавшего излишней квалификацию действий осужденных   по ч1 ст. 30,п.п. 2а,б» ч2 ст. 228-1 УК РФ, вместе с тем просившего об отмене приговора в связи с мягкостью назначенного осужденным наказания; путем использования систем видеоконференц- связи выслушав осужденного Коваленко С. С., объяснения адвоката Яблоковой О.Н. поддержавших доводы своих жалоб, объяснения осужденной Золотухиной Т.Б., просившей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

                                        УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Коваленко С.С. и Золотухина Т.Б. осуждены за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору; за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в группе лиц по предварительному сговору;  за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в группе лиц по предварительному сговору, в крупном размере; а Золотухина, кроме того, за незаконное  хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурор Железнодорожного района Госсен П.Я. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Коваленко и Золотухиной в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела , неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие мягкости. Неправильное применение уголовного закона, по мнению прокурора, заключается в том, что судом не  дана в должной мере оценка исследованным доказательствам и не приведено мотивов оценки совокупности доказательств,  не в полном объеме мотивирована квалификация действий осужденных. Суд не принял во внимание тот факт, что сбыт наркотического средства Золотухиной М. 16 апреля 2010 года происходил под контролем сотрудников милиции, в рамках ОРМ «наблюдение»,после чего М. был задержан и у него изъято наркотическое средство - гашиш. Кроме того, о предстоящем приобретении оперативные работники знали из телефонных переговоров между Золотухиной и М., о чем в судебном заседании сообщил свидетель Л.. Этим обстоятельствам суд, квалифицировав действия Коваленко и Золотухиной по данному эпизоду как оконченное преступление,  а эпизоды от19,22,27, 30 апреля и 6 мая- как неоконченное преступление с единым умыслом, не дал должную оценку .

Кроме того, не дана оценка  показаниям Коваленко относительно обнаруженного у него дома при обыске наркотического средства, в совокупности с заключением эксперта о том, что Коваленко страдает употреблением канннабиоидов. Кроме того, прокурор считает, что суд назначил осужденным чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее степени общественной опасности совершенных ими преступлений, при назначении наказания Золотухиной не учел, что местом совершения преступления являлась квартира, где проживал несовершеннолетний,  что неблагоприятно сказывалось на его воспитании

Кроме того,  прокурор указывает на отсутствие дифференциации наказания по  эпизодам с оконченным и неоконченным составами преступления.

В дополнении к кассационному представлению прокурор считает, что судом  излишне квалифицированы действия осужденных как приготовление к сбыту, поскольку суд не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что изначально у Коваленко и Золотухиной умысел был направлен на сбыт наркотических средств, ссылается прокурор на то,  что часть переданного Коваленко наркотического средства было сбыто Золотухиной подысканным ею покупателям.

В кассационной жалобе осужденный Коваленко С.С. просит об отмене приговора, полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, суд неправильно применил уголовный закон. Осужденный высказывает просьбу  направить  уголовное дела  на новое рассмотрение, либо оправдать его. Осужденный  в жалобе ссылается на то, что не имел прямого умысла на торговлю наркотическими средствами, приобрел наркотики только для личного употребления.  Данный довод, по мнению Коваленко, не был опровергнут в судебном заседании.

В кассационной жалобе и в дополнительной кассационной жалобе адвокат Яблокова О.Н. просит об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое  судебное рассмотрение. Адвокат считает приговор незаконным, необоснованным, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела , установленным судом, нарушен уголовно- процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон , приговор несправедлив, по мнению адвоката, выводы суда о виновности Коваленко основаны только на показаниях осужденной Золотухиной, не подтвержденных  достаточной совокупностью доказательств.  Оценивая показания Золотухиной, суд не принял во внимание то обстоятельство, что она имела основания для оговора Коваленко. По мнению адвоката, суд необоснованно отверг показания Коваленко о его непричастности к совершению  преступлений, о том, что он не являлся поставщиком наркотических средств, а сам приобретал их у  Золотухиной. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт передачи Коваленко Золотухиной наркотических средств и получения им денежных средств. В материалах дела отсутствуют и доказательства, подтверждающие умысел Коваленко на сбыт наркотических средств. Адвокат ссылается на то, что показания Попова в ходе предварительного расследования получены с нарушением правил производства следственного  действия, а поэтому не могут быть использованы в качестве доказательства.

Адвокат также  ссылается на нарушения уголовно- процессуального закона, допущенные в ходе предварительного следствия.  Так, адвокат полагает, что проверочные закупки 19, 26,30  апреля и 6 мая 2010 года являлись провокацией со стороны оперативных работников, а потому  результаты ОРД по оперативным мероприятиям , проведенным в указанные дни, следует признать недопустимыми доказательствами. Необоснованно, по мнению адвоката, положен в основу приговора протокол обыска в квартире Коваленко, в ходе которого было обнаружено 0, 80грамм  гашиша, поскольку достоверно не установлены обстоятельства обнаружения изъятия данного наркотического средства. Кроме того, ничем не подтверждено, что данное наркотическое средство было приготовлено Коваленко для сбыта.

Помимо этого, адвокат полагает, что судом неправильно применен уголовный закон при квалификации действий осужденных по факту сбыта 16 апреля 2010 года как оконченный состав преступления, поскольку наркотическое средство было обнаружено  и изъято  из незаконного оборота в рамках оперативного мероприятия - наблюдение. Адвокат считает, что  действия осужденных следовало квалифицировать как единое продолжаемое преступление, а дополнительная квалификация по ч1 ст. 30 п.п. «а, б» ч2 ст. 228-1 УК РФ не требовалось.

В возражениях на кассационную жалобу ( по смыслу возражений- на кассационное представление) осужденная  Золотухина просит оставить приговор в отношении нее без изменения, ссылаясь на то, что она является матерью- одиночкой,  одна воспитывает  6- летнего сына, отец которого погиб,  и ребенок и она сама страдают рядом заболеваний, характеризуется она только положительно, ее сын никогда не видел, как она занималась противоправной деятельностью, она занимается  воспитанием ребенка, прошла лечение от наркотической зависимости, трудоустроилась, имеет постоянный доход, ее мать по состоянию здоровья  не может быть опекуном ребенка.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления, жалоб, судебная приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденных Коваленко  и Золотухиной в  незаконном сбыте наркотического средства, покушении на незаконный сбыт наркотического средства, приготовлении в незаконному сбыту наркотического средства, а также выводы о виновности  Золотухиной в незаконном хранении наркотического средства  основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре. Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом  достоверными и допустимыми.

Вина осужденных установлена, в частности,  показаниями Золотухиной на предварительном следствии, которые были оглашены судом, и которые судом обоснованно признаны достоверными. В своих показаниях Золотухина подробно изложила как обстоятельства,  при которых между нею и Коваленко состоялся сговор на совершение преступлений, так  и сами обстоятельства их совершения, конкретизировав роли и функции каждого в действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Показания Золотухиной согласуются  с показаниями свидетелей по делу, результатами оперативно- розыскных мероприятий, подтверждены сводками прослушивания телефонных переговоров, в связи с чем  у суда обоснованно не возникло сомнений в их достоверности. Судом в приговоре  полно приведены исследованные доказательства, в том числе показания свидетелей М., привлеченного к участию в проведении проверочных закупок в качестве закупщика об обстоятельствах закупок и об обстоятельствах приобретения у Золотухиной наркотического средства вне рамок оперативного мероприятия, свидетеля Л. об обстоятельствах проведения оперативно- розыскных мероприятий, основаниях их проведения и результатах;  проанализированы результаты ОРМ, заключения химических экспертиз, показания свидетелей Ч., Н., М., П. и других, подтверждавших факты, свидетельствующие о деятельности осужденных по незаконному распространению наркотиков.

Выводы суда, касающиеся оценки доказательств подробно мотивированы в приговоре, у судебной коллегии отсутствуют основания не согласиться   с ними.

Вопреки доводам  кассационных жалоб, у суда не имелось оснований подвергать сомнению как показания оперативных сотрудников, так и иных свидетелей по делу.

Профессиональная деятельность сотрудников правоохранительных органов, направленная на раскрытие и предупреждение преступлений, не может свидетельствовать о наличии у указанных лиц заинтересованности в исходе дела. Доводы осужденного о том, что сотрудники наркоконтроля отомстили Коваленко за действия сотрудников (осужденных за применение в Коваленко насилия несколько лет назад) были проверены в судебном заседании и не нашли своего подтверждения, поскольку судом установлено, что никто из оперативных сотрудников, участвовавших в мероприятиях по настоящему делу, не знаком с сотрудниками РОВД.

Свидетель М. был предупрежден  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, его показания согласуются с показаниями Золотухиной и  объективно подтверждены аудио- и видеозаписями оперативно-розыскных мероприятий, поэтому оснований подвергать сомнению изложенные им сведения у суда не имелось. Сведений о том, что М. был принужден к участию в действиях, направленных на раскрытие противоправной деятельности подсудимых, суду не представлено.

Оценивая показания Коваленко о непричастности его к совершению преступлений, суд обоснованно расценил их как реализованное право подсудимого на защиту.  В жилище Коваленко  обнаружен наркотик, одинаковый по составу с наркотическими средствами, обнаруженными у Золотухиной и выданными М. в рамках «проверочных закупок», у Коваленко и Золотухиной обнаружены денежные средства, которые были  вручены М. для проведения закупки. Анализ телефонных переговоров осужденных свидетельствует о том, что именно Коваленко являлся поставщиком наркотического средства Золотухиной, а не наоборот, поскольку наркотик появлялся у Золотухиной после встреч с Коваленко, именно он определял, сколько раз им придется встречаться , требовал передачи денег в утреннее время, и именно Коваленко давал Золотухиной указания, что именно говорить покупателям относительно времени получения наркотика в случае задержки. Эти доказательства в совокупности с показаниями   Золотухиной, подтвержденными результатами «наблюдений» и сводками наружного наблюдения, бесспорно опровергают доводы  осужденного и адвоката  об оговоре его Золотухиной. Кроме того, в судебном заседании Коваленко  показал об отсутствии у него каких- либо конфликтов с Золотухиной , о нормальных с нею взаимоотношениях.

Судебная коллегия не может признать состоятельными и доводы стороны защиты о неправильной оценке показаний свидетеля П.. У суда не имелось оснований не доверять показаниям на предварительном следствии данного свидетеля (предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний) об обстоятельствах приобретения им наркотического средства у Коваленко, поскольку они   объективно подтверждаются материалами дела - распечатками  телефонных переговоров, тщательно проанализированных судом.  Суд также проверил и исключил возможность оказания давления на данного свидетеля со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили  суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных преступлений, прийти к правильным выводам о квалификации их  действий.

Действия осужденных  по эпизоду от 16 апреля  2010 года правильно квалифицированы судом как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере по предварительному сговору группой лиц. Судебная коллегия  не может согласиться с позицией о том, что в данном случае имело место неоконченное (завершенное на стадии покушения)  преступление. По смыслу закона, содеянное  квалифицируется по ч. 3 ст.  30 и соответствующей части ст 228-1 УК РФ, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным Законом « Об оперативно- розыскной деятельности». Это обусловлено тем, что в данном случае происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Такой подход неприменим к действиям, совершенным Коваленко и Золотухиной по эпизоду от16 апреля 2010 года . Как установлено судом, и подтверждается материалами уголовного дела, оперативными сотрудниками  было организовано наблюдение за М., в связи с поступлением информации о причастности его к хранению наркотического средства. В ходе наблюдения  был остановлен  автомобиль, в котором находился М., в результате обследования данного автомобиля  М. было добровольно выдано наркотическое средство (лд46-47,55-64 т.2). Передача наркотического средства Золотухиной М. происходила вне контроля  оперативных сотрудников. Тот факт, что М. по этому факту по приговору  от 31 мая 2010 года (лд 340-341 т3) осужден за приобретение наркотических средств, свидетельствует, что  в момент приобретения им наркотического средства (соответственно сбыта наркотика Золотухиной)  происходило не изъятие наркотического средства из незаконного оборота, а напротив, наркотики были пущены в незаконный оборот, при этом Золотухина и Коваленко  выполнили все действия, составляющие объективную сторону  сбыта наркотического средства.

Исходя из предъявленного обвинения и  установленных судом обстоятельств, правильно квалифицированы и действия осужденных как покушение на незаконный  сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору. Совершенные Коваленко и Золотухиной   19, 22,27,30 апреля  и 6 мая  2010года связанные с передачей в рамках оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств М. преступления- покушение на незаконный сбыт наркотических средств (5 эпизодов), охватываются единым умыслом, направленным на сбыт наркотического средства, Осужденными гашиш продавался  в несколько приемов, одному и тому же лицу в течении непродолжительного периода времени, в связи с чем суд обоснованно счел данные действия продолжаемым преступлением, не требующим отдельной квалификации за каждый эпизод, связанный с покушением на сбыт наркотического средства.

Доводы жалобы адвоката о том, что со стороны оперативных сотрудников имела место провокация под видом проверочных закупок, и в связи с этим имеющиеся доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными.

По смыслу закона, результаты оперативно- розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены  в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников  оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств являются соблюдение оснований для проведения оперативно- розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона « Об оперативно- розыскной деятельности», и требований части 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного  руководителем органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность.

Согласно материалам дела, проверочные закупки у Золотухиной наркотических  веществ гражданином М. осуществлялтсь в соответствии с  ФЗ « Об оперативно- розыскной деятельности» на основе Постановлений о проведении оперативно- розыскного мероприятия « проверочная закупка», утвержденных заместителем начальника РУФСКН (л.д 8, 61, 108, 146, 193 т1)

В связи с этим считать результаты данных оперативно- розыскных мероприятий  недопустимым  доказательством, исключающим возможность использования их в судебном разбирательстве , оснований не имеется.

Согласно постановлению Европейского суда по правам человека от15 декабря  2005 года по делу «Ваньян ( Vanyan) против Российской Федерации», преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими  собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого - либо вмешательства (п 47)

Как установлено судом, к моменту принятия решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий органу, осуществляющему ОРД, стали известны сведения о признаках подготавливаемых и совершенных противоправных деяний, а также о лицах, их совершающих, а именно, о том, что Татьяна Золотухина  в группе с Коваленко Сергеем занимаются сбытом наркотического средства - гашиш.

Задержанный в ходе ОРМ «наблюдение» у дома Золотухиной М. подтвердил, что неоднократно приобретал у Золотухиной гашиш, и выдал приобретенное у нее  накануне наркотическое средство. Установленные в ходе комплекса оперативных мероприятий лица подтвердили, что они ранее неоднократно приобретали у Золотухиной  и Коваленко наркотические средства. Из оглашенных в судебном заседании показаний  свидетелей У., С. , К., Б. следует, что Золотухина неоднократно продавала  им наркотические средства. Из оглашенных в судебном заседании и признанных судом достоверными показаний свидетеля П. следует, что он приобретал наркотические средства у Коваленко.

При прослушивании телефонных переговоров Золотухиной и Коваленко, стало очевидно, что они систематически занимаются сбытом наркотических средств. Анализ переговоров подсудимых свидетельствует о том, что их деятельность по снабжению различных  лиц  наркотическими средствами была  постоянной, практически ежедневной; в течение дня к Золотухиной обращалось несколько разных лиц, при этом лица, обращающиеся к ней за наркотиком,  уже были осведомлены о наличии у нее таковой возможности и необходимых средств.  Из переговоров подсудимых так же очевидно, что в общении с постоянными покупателями именно Золотухина была инициатором таковой деятельности, активно предлагая свои услуги лицам, нуждающимся в наркотиках.

При проведении проверочных закупок фактически вышеуказанная информация подтвердилась, после задержания подсудимых  у них были обнаружены наркотические средства и деньги,  врученные ранее закупщику для приобретения наркотических средств.

Судом были тщательно проверены доводы  о провокации со стороны  оперативных сотрудников, с учетом  совокупности  исследованных доказательств суд обоснованно пришел к выводу о наличии у виновных умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении ими всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Выводы суда мотивированы в приговоре, подкреплены конкретными доказательствами. Анализ показаний свидетелей, телефонных переговоров осужденных с лицами, приобретавшими наркотические средства  свидетельствует, как обоснованно указано судом, о том, что «до принятия решений о проведении проверочных закупок между подсудимыми  и лицами, приобретавшими гашиш, а так же лицом, участвующим в ОРМ, уже фактически сложились отношения,  как с постоянными покупателями, и в  телефонных разговорах указанных лиц обговаривался лишь вопрос времени и места встречи, поэтому проведение оперативно-розыскных  мероприятий было продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие, то есть, соответствовало  задачам оперативно-розыскной деятельности»

Судом были  исследованы и вопросы, связанные с  проведением нескольких проверочных закупок. Из показаний свидетеля Л. следует, что проведение ряда проверочных закупок объяснялось целью  отследить схему реализации, источники приобретения Коваленко наркотических средств. Принимая во внимание тот факт, что схема преступной деятельности подсудимых менялась, они предпринимали меры для конспирации своей деятельности, учитывая существовавшую необходимость выявления поставщика наркотических средств, суд, обоснованно не признал  факт проведения нескольких «проверочных закупок» провокацией преступления.

Правильно квалифицированы действия осужденных и по ч1 ст. 30 п.п. «а, б» ч2 ст. 228-1 УК РФ. Судом правильно установлено, что обнаруженный  у осужденных гашиш в крупном размере массой 9,18 грамма был приготовлен осужденными  для незаконного сбыта. Об умысле на сбыт данного наркотического средства, как правильно  указано судом в приговоре, свидетельствуют как показания об этом Золотухиной, так и установленные факты неоднократной передачи  наркотиков М., а также показания свидетелей о регулярном приобретении ими наркотических средств у осужденных,  количество наркотических средств.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из объема обвинения осужденных приготовление к сбыту  3, 49 грамма гашиша. Как  установил суд (и также было предъявлено обвинение), реализуя совместный умысел, Коваленко не позднее 1 мая 2010 года незаконно приобрел с целью  сбыта наркотическое средство гашиш массой не менее 4, 03 грамма, передал его для сбыта Золотухиной, которая в свою очередь, расфасовала наркотическое средство, часть ( 0, 54 грамма) в около 11 часов 35 минут 6 мая 2010 года   рамках проверочной закупки сбыла М., а оставшаяся часть гашиша массой  3,49грамма была у нее изъята  в ходе личного досмотра  около 12 часов 40 минут 6мая 2010 года ив ходе обыска в тот же день.  При таких обстоятельствах  действия Коваленко и Золотухиной были объединены общим умыслом на сбыт приобретенного Коваленко гашиша массой 4, 03 грамма,  часть из которого они успели реализовать, а часть - нет по причине  задержания,  дополнительная квалификация  данных действий  как приготовление к сбыту является излишней .

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться  с  доводами   прокурора и адвоката о необходимости квалифицировать одним составом преступления действия осужденных, квалифицированные судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору и  их же действия, квалифицированные как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору в крупном размере ( гашиша массой  9,18 грамма).  В соответствии со ст.252 УПКРФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В соответствии со  ст. 66 УК РФ приготовление к преступлению наказывается менее строго, чем  покушение на преступление, так как срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может  превышать половины  максимального срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части  УК РФ за оконченное преступление, тогда как срок или размер наказания за покушение не может превышать трех четвертей указанного срока.

Две стадии неоконченного преступления отличаются как по фактической стороне, так и по тяжести содеянного, что и обусловливает  различие в назначении наказания за приготовление к преступлению и покушение на преступление.

В соответствии с ч.1 ст.30 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание , изготовление или  приспособление лицом средств или орудий совершения преступления. приискание соучастников либо иное умышленное создание  условий для совершения преступления, если при этом  преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.             

Согласно ч3 ст. 30 УК РФ покушением  на преступление  признаются умышленные действия  ( бездействие) лица, непосредственно направленные на  совершение преступление, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Из материалов дела явствует, что в ходе обыска  по месту проживания Коваленко было обнаружено  приготовленное к сбыту наркотическое средство. Аналогичное наркотическое средство было изъято в ходе личного досмотра Золотухиной .Согласно заключению эксперта, гашиш, изъятый в ходе личного досмотра Золотухиной 06 мая 2010 года и гашиш, изъятый в ходе обыска в жилище Коваленко одинаков между собой по внешнему виду, качественному компонентному составу, относительному количественному содержанию каннабиноидных компонентов.

Органами предварительного следствия действия Золотухиной и Коваленко в отношении наркотического средства в крупном размере- гашиша, массой 9, 18 грамма ( 8, 38 грамма- обнаруженного при личном досмотре  Золотухиной и 0.80 грамма- обнаруженного при обыске по месту проживания Коваленко) были квалифицированы по ч1ст.  30, п. «а,б» ч2 ст. 228-1 УК РФ.

По смыслу закона, суд не может квалифицировать содеянное  как покушение на преступление, если органами предварительного расследования тоже деяние  оценено как приготовление к преступлению, поскольку таким образом  ухудшается положение подсудимого.

Судебная коллегия   также считает несостоятельными доводы авторов жалоб и представления об отсутствии надлежащей оценки действий Коваленко  по факту обнаружения у него гашиша. Суд обоснованно оценил данные действия Коваленко, как и действия Золотухиной по факту обнаружения у нее гашиша в массой 8,38 грамма  как приготовление  к сбыту данного наркотического средства . При этом  суд правильно исходил  из того, что о совместном  умысле на сбыт наркотических средств, помимо показаний Золотухиной и свидетелей о неоднократных фактах приобретения ими наркотических средств у подсудимых, в том числе, и вне рамок ОРМ, объективно свидетельствуют и установленные в судебном заседании факты неоднократной передачи наркотиков М., а так же количество наркотического средства.

Судом тщательно был проверен и довод о  недопустимости протокола обыска, проведенного в квартире Коваленко. В судебном заседании, помимо Коваленко,  были допрошены все участники обыска в его жилище Коваленко - следователь, оперативные сотрудники, понятые, а так же мать подсудимого. Сотрудники УФСКН категорически настаивали на том, что во время обыска никто из участников не отлучался из квартиры, что в целом подтвердили и понятые. Свидетель В. заявила, что исключает возможность подбрасывания наркотика оперативными сотрудниками. Допрошенные в суде понятые Д. и З. показали, что наркотик был обнаружен оперативным сотрудником в тот момент, когда они находились в коридоре квартиры и могли наблюдать за его действиями. Как показал свидетель З., после заявления Коваленко о том, что наркотик ему не принадлежит, он анализировал ситуацию, но не смог представить себе момент, когда бы это было возможно.  При таких обстоятельствах  у судебной коллегии, как и у суда, не имеется оснований  суд для признания данного доказательства недопустимым.

Квалификация действий Золотухиной по ч1 ст. 228 УК РФ  в кассационном представлении не оспаривается.

Наказание осужденным назначено в соответствии  с требованиями ст. ст.ст. 6, 43,  60, 67 УК РФ, суд учитывал  характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, характер и степень фактического участия каждого из них в совершении преступления, а также значение этого участия для достижения цели преступления, данные о личности виновных и влияние назначаемого наказания на  исправление осужденных и условия жизни их семей.  При назначении  наказания за неоконченные преступления суд руководствовался положениями ч. 2 и ч.  3 ст. 66 УК РФ.

Судебная коллегия  находит назначенное осужденным наказание  законным и справедливым. Оснований для смягчения  наказания  судебная коллегия не усматривает, несмотря на исключение части обвинения.  Судебная коллегия исходит при этом из того, что данное изменение приговора не повлияло ни  на квалификацию действий осужденного, ни на степень их общественной опасности.

Смягчающими наказание Коваленко обстоятельствами суд признал и учел наличие у него двух малолетних детей, а также неудовлетворительное состояние здоровья его и его матери. Суд принял во внимание и отсутствие отягчающих наказание Коваленко обстоятельств. При таких обстоятельствах  назначенное Коваленко наказание судебная коллегия не считает его чрезмерно мягким.

Не может судебная коллегия согласиться и с позицией прокурора о чрезмерной мягкости наказания, назначенного осужденной Золотухиной. Так, смягчающими наказание Золотухиной обстоятельствами суд признал и учел полное признание ею вины и искрение, деятельное раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению соучастника преступления, наличие на ее иждивении  малолетнего ребенка, ее неудовлетворительное состояние здоровья, а так же инвалидность ее матери. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст.62 УК РФ.

Судом в приговоре приведены убедительные мотивы принятия решения о назначении Золотухиной наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228-1 УК РФ. Судом установлена  совокупность смягчающих наказание Золотухиной обстоятельств, связанных с ее поведением после совершения преступлений, в том числе, ее активное содействие в раскрытии группового преступления и добровольное сообщение обстоятельств, имеющих важное значение для дела, но не неизвестных органу предварительного расследования, эти обстоятельства суд обоснованно признал исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления.

Судом тщательно обсужден и вопрос о возможности отсрочки отбывания наказания в отношении Золотухиной. В соответствии с положениями ст. 82 УК РФ суд может отсрочить реальное  отбывание наказания женщинам, имеющих детей в возрасте до 14 лет, кроме осужденных на срок свыше 5 лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, до достижения ребенком 14-летнего возраста.

Золотухина является одинокой матерью, проживает с малолетним ребенком, 21 декабря 2003 года рождения, по месту жительства и работы характеризуется исключительно положительно, занимается общественно-полезным трудом, в настоящее время прошла курс лечения от наркотической зависимости.

Суд пришел к выводу, что Золотухина занималась и занимается воспитанием ребенка и имеет для этого необходимые условия.  Эти выводы подтверждены материалами дела, показаниями свидетелей, актом обследования жилищных условий. За время предварительного следствия и судебного заседания Золотухина добровольно прошла курс лечения от наркозависимости. Ребенок посещал дошкольное учреждение, в настоящее время обучается в 1 классе, занимается спортом, при этом подсудимая посещает тренировки вместе с сыном, трижды в неделю, осужденная трудоустроена, имеет официальный доход.

Как следует из показаний лиц, приобретавших наркотики у Золотухиной, хоть это и происходило в ее квартире, но никогда в присутствии ребенка, только в коридоре либо на кухне, поэтому  довод прокурора о  совершении Золотухиной преступления по месту жительства  не ставит под сомнение вывод суда о возможности применения отсрочки. Суд, кроме того, проверил наличие  возможности передать малолетнего ребенка родственникам подсудимой и обоснованно, с приведением исчерпывающих аргументов  таковой не усмотрел. Судебная коллегия  не находит оснований  усомниться  в  законности, обоснованности и справедливости выводов суда.

Нарушений уголовно- процессуального закона , влекущих   отмену приговора, не допущено.

Поскольку в судебном заседании установлено, что подсудимые систематически занимались сбытом наркотических средств, при этом Золотухина не отрицала, что деньги,   обнаруженные при ее личном досмотре получены в результате преступной деятельности, среди денежных средств, обнаруженных у Коваленко, имелась и купюра, ранее врученная покупателю для проведения «проверочной закупки»,  суд принял обоснованное решение о признании обнаруженных при личных досмотрах подсудимых денег добытыми в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 228-1 УК РФ, и на основании п. «а» ч. 1 ст. 104-1 УК РФ принял решение об обращении их в собственность государства .

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377 , 378 , 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                      ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Железнодорожного районного суда г.Барнаула от 13 сентября 2010 года в отношении Коваленко С.С. и Золотухиной Т.Б. в части осуждения их по ч1 ст. 30, п.п. «а, б» ч2 ст. 228-1 УК РФ изменить, исключить из объема обвинения приготовление к сбыту гашиша массой 3, 49 грамма.

В остальной части приговор  оставить без изменения, кассационные жалобы и кассационное представление- частично удовлетворить.

Председательствующий                                       Е.В. Кулакова

Судьи.                                                                     Г.Л.Бусаргина

                                                                                Л.М.Фефелова