Дело № 22-4363 /2010 г

                       КАССАЦИОННОЕ      ОПРЕДЕЛЕНИЕ        

 г. Барнаул                                                                            29 июля  2010 года

Судебная коллегия по уголовным  делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего Кулаковой Е. В.

Судей  Бусаргиной Г.Л., Карлина А.П.

при секретаре Губановой Т.П.

с участием прокурора  Ильиных С.А., осужденного Шиленко П.А.( посредством  видеоконференц- связи)., адвоката  Ващеникиной Т.В.

рассмотрев  в судебном заседании  от 29 июля  2010 года  кассационную жалобу осужденного Шиленко П.А., кассационное представление государственного обвинителя Сербовой Е.Н.

на приговор Железнодорожного районного  суда г. Барнаула   Алтайского края   от 15 июня  2010 года , по  которому 

          Шиленко П.А.,

осужден:

          -по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы,

-по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ  путем частичного сложения назначенных наказаний -к 8 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

             По п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 02.02.2010 г.) Шиленко оправдан за непричастностью к совершению этого преступления.

 В соответствии со ст.134 УПК РФ за Шиленко П.А. признано право на реабилитацию в части оправдания его по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 02.02.2010 г.)

          Заслушав доклад судьи  Кулаковой Е В, мнение прокурора кассационного отдела прокуратуры Алтайского края Ильиных С.А.,  поддержавшего доводы кассационного представления в части, просившего об исключении эпизода от 10  февраля 2010 года, о смягчении наказания по  ч1 ст. 30 п. 2г» ч3 ст. 228-1 УК РФ и по совокупности преступлений,  объяснения осужденного  Шиленко П.А., уточнившего свою позицию  просившего о  переквалификации его действий с ч1 ст. 30, п.  «г» ч3 ст. 228-1 УК РФ на ч2 ст 228 УК РФ, адвоката Ващеникиной Т.В., поддержавшую доводы осужденного, судебная коллегия  

                                   У С Т А Н О В И Л А:

            Шиленко осужден  за покушение на незаконный сбыт наркотического средства  и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.                                         

          Преступление совершено при следующих обстоятельствах, установленных в приговоре:

             Около 18 часов 35 минут 10.02.2010 г. Шиленко, у подъезда № 1 дома № 3  по ул.Т. г. Х.  незаконно сбыл за 500 рублей В.  наркотическое средство- смесь, содержащую диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин  массой 0,10 грамма, которую В.  добровольно выдал сотруднику милиции 10.02.2010 г.  в период  с  20 часов 35 минут до 20 часов 45 минут.

        Продолжая реализацию  своего преступного умысла, Шиленко около 17 часов 10 минут 16.02.2010 г. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств у себя дома  незаконно сбыл за 500 рублей В.  наркотическое средство-смесь, содержащую диацетилморфин (героин), ацетилкодеин 6-моноацетилморфин,  массой 0,23 грамма. Данное наркотическое средство В.  добровольно выдал сотруднику милиции 16.02.2010   в период  с  19 часов 10 минут до 19 часов 20 минут, в результате чего наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, и Шиленко не довел свои умышленные преступные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства, до конца по независящим от него  обстоятельствам.

         Кроме того, около 17 часов 10 минут 16.02.2010 г. имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, Шиленко хранил у себя дома   с целью последующего сбыта заранее подысканным покупателям наркотическое средство в особо крупном размере- двадцать два пакета с наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), ацетилкодеин 6-моноацетилморфин, чем  умышленно создал все условия для незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

         16.02.2010 г. в период времени  с 17 часов 15 минут до 18 часов 40 минут  в ходе обыска в квартире Шиленко  наркотическое средство -  смесь, содержащая диацетилморфин (героин), ацетилкодеин 6-моноацетилморфин, массой 8,899 грамма,  что является особо крупным размером, незаконно хранимое Шиленко в целях сбыта, было обнаружено и изъято.

 В связи с изъятием наркотического средства и задержанием, Шиленко по независящим от него обстоятельствам не довел преступление до конца.   

        Органами предварительного расследования Шиленко также обвинялся в том, что в неустановленное время, но не позднее  15 часов 15 минут 02.02.2010, в неустановленном месте неустановленным способом у неустановленного лица незаконно приобрел с целью сбыта наркотическое средство в крупном размере - смесь, содержащую героин (диацетилморфин),6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее  0,55 грамма,  которое для удобства сбыта расфасовал в один фрагмент полиэтилена, и стал  хранить его  непосредственно при себе с целью последующего сбыта заранее подысканным покупателям.

         02.02.2010  около 15 часов 15 минут  Шиленко, находясь  на площадке первого этажа   первого подъезда дома №3  по ул.Т.   г. Х., незаконно сбыл  Н.  наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин,  массой не менее  0,55 грамма, что является крупным размером, которое он ранее незаконно приобрел и хранил непосредственно при себе с целью сбыта.

        Действия Шиленко по данному эпизоду были квалифицированы по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Суд, признав, что бесспорных и достаточных доказательств, подтверждающих вину  Шиленко в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 02.02.2010 г.) органами предварительного следствия и стороной обвинения суду  не представлено,  оправдал Шиленко по данному составу преступления за непричастностью.

 В кассационной жалобе осужденный Шиленко просит об изменении приговора, переквалификации его действий с ч.1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ на ч1 ст. 30, п. «г» ч2 ст. 228-1  УК РФ. Осужденный в жалобе пишет о том, что он приобретал наркотики не для продажи, а для употребления. Суд не учел, что он длительное время употреблял наркотические средства и покупал наркотики оптом, потому что так дешевле, кроме того, не было времени каждый день  покупать наркотические средства. Наркотические средства у него были изъяты в том  же виде, в котором он их приобрел, отсутствуют доказательства о приготовлении наркотического средства к сбыту.

В кассационном представлении государственный обвинитель Сербова Е.Н. просит об отмене приговора  в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно- процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью назначенного наказания вследствие мягкости.

Оправдывая Шилегнко за непричастностью по эпизоду от 2 февраля 2010 года, суд указал, что показаний Н. о приобретении у Шиленко наркотического средства недостаточно для признания Шиленко виновным в сбыте наркотического средства. Вместе с тем по эпизоду от 10 февраля 2010 года также имеются показания В.  о том, что он приобрел данное наркотическое средство именно у Шиленко,  при этом ОРМ до момента выдачи В.  наркотического средства, не проводились, проверочная закупка была проведена только по эпизоду  сбыта 16 февраля 2010 года. Таким образом, суд, придя к выводу о недостаточности доказательств по одному эпизоду, признал последнего виновным без проведения ОРМ «проверочная закупка» по другому эпизоду. Кроме того, объединив  единым продолжаемым умыслом эпизоды от 10 и 16 февраля 2010 года и назначив наказание с применением ст.  64 УК РФ, суд учел то обстоятельство, что Шиленко вину признал частично.  Как полагает прокурор, то обстоятельство, что по эпизоду от 10 02 2010 года Шиленко вину не признал, не давало суду оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

  Вина осужденного в покушении на сбыт наркотического средства    16 февраля 2010 года помимо собственных показаний об этом  осужденного Шиленко  установлена совокупностью доказательств, проверенных в судебном заседании  в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и получивших в приговоре надлежащую оценку.  Так, факт сбыта наркотического средства В.  в указанное время установлен показаниями участвовавшего в проверочной закупке свидетеля В. об обстоятельствах приобретения им наркотического средства у Шиленко и добровольной выдаче наркотика сотрудникам милиции,  показаниями свидетелей И., Ш. и М.,  участвовавших в организации и проведении оперативного мероприятия - проверочная закупка, результатами оперативно- розыскной деятельности, отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ,  заключением судебно химической экспертизы, согласно которому наркотическое вещество, выданное В.  16 февраля 2010 года  является смесью, содержащей наркотические средства диацетилморфин ( героин), ацетилкодеин, 6- моноацетилморфин и нейтральный наполнитель сахарозу,  масса смеси -0, 23 грамма, протоколом обыска, в ходе которого в одежде Шиленко была обнаружена денежная купюра, которая вручалась В. для проведения проверочной закупки, показаниями свидетеля О., подтвердившей факт продажи Шиленко наркотического средства  парню, после ухода которого сотрудниками милиции в доме был произведен обыск, обнаружены наркотики и деньги, полученные Шиленко от продажи героина, другими приведенными в приговоре доказательствами.

  Суд обоснованно квалифицировал указанные действия Шиленко по ч 3ст . 30 , ч1 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.  Судом установлено, что умысел Шиленко на сбыт наркотического средства  сформировался независимо от действий сотрудников милиции. Это подтверждается как показаниями И. о наличии  оперативной информации о том, что Шиленко сбывает наркотики, которую подтвердил и В., выдав 10 февраля 2010 года, наркотическое средство, так  показаниями свидетеля В. о неоднократном приобретении им у Шиленко наркотического средства.

 Вместе с тем, судебная коллегия считает, что суд  без достаточных на то оснований признал установленной вину  Шиленко в сбыте наркотического средства 10 февраля 2010 года.

Вину лица в совершении преступления только тогда можно считать установленной, когда она установлена достаточной совокупностью доказательств, отвечающих требованиям  относимости, допустимости,  достоверности. Признавая виновным Шиленко в совершении  сбыта наркотического средства В.  10 февраля 2010 года, суд сослался на показания В. о приобретении им у Шиленко наркотического средства, которое он выдал сотрудникам милиции, на показания И., подтвердившего факт выдачи В. наркотического средства, на заключение  эксперта, из которого следует, что добровольно выданное В.  10 февраля 2010 года  наркотическое средство является наркотическим. Между тем данные доказательства ,равно  как и протокол поверки показаний на месте В., протокол добровольной выдачи им наркотических средств,  показания свидетелей- понятых, подтвердивших это обстоятельство, бесспорно подтверждают лишь факт наличия у В. наркотического средства и факт добровольной его выдачи.   Однако  эти доказательства недостаточны для  подтверждения  того, что  выданное наркотическое средство  В.  сбыл именно Шиленко, они не устанавливают ни время, ни место, ни иные обстоятельства сбыта. Так, осужденный последовательно отрицал факт сбыта наркотического средства 10 февраля 2010 года, показания сотрудников милиции, понятых, присутствовавших при выдаче В.  наркотического средства, в части того, при каких обстоятельствах данное наркотическое средство было приобретено, являются производными от показаний  В. Согласно заключения эксперта, наркотическое средство, выданное В.  10 февраля 2010 года не имеет общего источника происхождения с наркотическим средством, выданным В.  16 февраля 2010 года и изъятым у него при обыске. Нельзя согласиться и со ссылкой суда на  тождество упаковки наркотических средств.  Как  видно из материалов дела, вещество, выданное В.  10 февраля 2010 года, было упаковано во фрагмент журнального листа, а наркотические средства, выданные В.  и изъятые при обыске 16 февраля 2010 года - во фрагменты рекламного листа.  При обыске журнал, во фрагмент листа которого было упаковано наркотическое средство, не обнаружен. При таких обстоятельствах доказательства, приведенные судом,  не образуют необходимую совокупность, которую можно было бы признать достаточной для  установления вины осужденного  в действиях направленных на сбыт наркотического средства 10 февраля 2010 года. Выдача В.  наркотического средства и его объяснения  о приобретении наркотика у Шиленко подтверждают обоснованность оперативно- розыскных мероприятий, в частности, проведения проверочной закупки 16 февраля 2010 года.  

Судебная коллегия считает необходимым из осуждения Шиленко по  ч3 ст .30  ч1 ст 228-1 УК РФ исключить эпизод , связанный с совершением  действий  , направленных на сбыт наркотического средства  10 февраля 2010 года.

 В совершении преступления, предусмотренного  ч1 ст. 30 . п. «г» ч3 ст. 228-1 УК  РФ , вину осужденного Шиленко  судебная коллегия находит установленной.

Наличие  у него дома  наркотического средства , изъятого при обыске, не отрицал и сам Шиленко. Согласно протоколу обыска, в квартире по месту жительства Шиленко, помимо денежной купюры, вырученной им  от продажи наркотического средства В., было изъято:  в кармане спортивной  кофты- полиэтиленовый пакет с 21 фрагментом цветной бумаги, в котором находилось вещество в виде порошка и гранул , под козырьком норковой шапки- 1 фрагмент цветной бумаги с веществом в виде порошка и гранул.   Допустимость данного доказательства проверена судом.  Об обстоятельствах проведения и  результатах обыска  показали свидетели И., Ш., М., а также присутствовавшая в качестве понятой  свидетель Д.   Суд также обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля О. на предварительном следствии, которые она подтверждала в ходе проверки ее показаний на месте. Добровольность показаний О.  при проведении последнего следственного действия подтверждается и показаниями свидетелями Е. и Л., являвшимися понятыми при проверке показаний О., в ходе которой она  показывала  места обнаружения и изъятия  наркотических и денежных  средств  в ходе обыска. По заключению судебно-химической экспертизы вещество, изъятое  при обыске является  смесью, содержащей наркотические средства диацетилморфин( героин), ацетилкодеин, 6- моноацетилморфин, массой 0,38 грамма и 8,519 грамма соответственно. Причем наркотическое средство, изъятое при обыске  имеет общий источник происхождения по сырью, технологии изготовления  основного наркотически активного компонента и условиям хранения целому  с наркотическим веществом, добровольно выданное В. 16 февраля 2010 года,  они принадлежали ранее единому целому, разделенному на части.

Доводы осужденного о том, что данное наркотическое средство он хранил для личного потребления, были предметом обсуждения суда первой инстанции. Эти доводы были судом обоснованно отвергнуты с приведением   подробных мотивов, не  согласиться с которыми судебная коллегия не имеет  оснований . Несмотря на то, что Шиленко  употребляет наркотические средства,  об умысле осужденного на сбыт хранимого им наркотического средства свидетельствует как  количество обнаруженного у него наркотического средства в особо крупном размере, хранение его в расфасованном  в 22 пакета, удобном для сбыта  виде, так и установленный в рамках оперативно- розыскной деятельности факт  сбыта наркотического средства  В., показания последнего о неоднократном приобретении у  Шиленко наркотических средств.

У судебной коллегии не вызывает сомнения обоснованность оправдания Шиленко по эпизоду сбыта  наркотического  средства 2 февраля 2010 года., поскольку , как правильно указал суд,  бесспорных и достаточных доказательств,  подтверждающих вину Шиленко в совершении данного преступления, стороной обвинения не  предоставлено, а одни лишь показания Н. о приобретении им наркотического средства у Шиленко, не подтвержденные совокупностью других доказательств, не могут служить достаточным  основанием для  признания виновным Шиленко в сбыте наркотического средства Н.

С учетом уменьшения обвинения  , подлежит смягчению наказание по ч3 ст. 30, ч1 ст. 228-1УК РФ.

Наказание, назначенное осужденному по ч1 ст. 30, п. «г» ч3 ст.  228-1 УК РФ, судебная коллегия находит законным и справедливым.

Назначая наказание, суд исходил из оценки всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения этого вопроса. В соответствии со ст.ст 6, 60 УК РФ, суд учитывал характер,  степень общественной опасности преступления, данные о  личности осужденного, отсутствие отягчающих обстоятельств, приведенные в приговоре обстоятельства, смягчающие наказание, совокупность которых суд обоснованно счел возможным признать исключительными обстоятельствами, дающими основания для назначения наказания  с применением ст. 64 УК РФ.

Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

         На основании изложенного,  руководствуясь ст. ст.  377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                      ОПРЕДЕЛИЛА:

 Приговор  Железнодорожного районного суда г. Барнаула от 15 июня   2010 года в отношении Шиленко П.А.  изменить: исключить из осуждения его по ч3 ст .30 ч1 ст. 228-1 УК РФ эпизод , связанный со сбытом  наркотического средства 10 февраля 2010 года .Наказание по ч3. ст 30, ч1 ст 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ смягчить до 3 лет  4 месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч3 ст. 30 ч1 ст. 228 -1 УК РФ  и ч1 ст. 30. п. «г» ч3  ст. 228-1 УК РФ  назначить наказание в виде лишения свободы сроком в 7лет 10 месяцев. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление- частично удовлетворить.

Председательствующий                            Е.В. Кулакова

Судьи.                                                         Г.Л. Бусаргина

                                                                    А.П. Карлин