Судья Ермакова Л.Я.                                    Дело № 22-3441/2010

КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                          01 июля 2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего  Цыбиной О.И.

судей  Кабуловой Э.И., Ершова Н.А.

с участием прокурора  Ульяновой Т.М. , осужденного Шефера Е.А. посредством системы видеоконференц-связи, адвоката Александровой М.И.   

рассмотрела в судебном заседании от 01 июля 2010 года кассационное представление  государственного обвинителя Кытмановской районной прокуратуры Алтайского края Крючкова И.В. и кассационную жалобу (основную и дополнительные) осужденного Шефера Е.А. на приговор Кытмановского районного суда Алтайского края от 12 апреля 2010 года,  которым

Шефер  Е.А. осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 (двум) годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ  частично присоединена  неотбытая  часть наказания по приговору Кытмановского районного суда Алтайского края от  29 мая 2009 года и окончательно  Шеферу Е.А. назначено   5 (пять) лет лишения свободы отбыванием  в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Кабуловой Э.И., выслушав осужденного Шефера Е.А., адвоката Александрову М.И., поддержавших кассационные  жалобы, мнение прокурора  Ульяновой Т.М.,  поддержавшей  доводы кассационного представления, судебная коллегия

  УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Шефер признан виновным в незаконном приобретении  без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено Шефером при обстоятельствах,  установленных  судом, подробно  изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Шефер вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Крючков И.В. полагает, что приговор подлежит отмене как незаконный и необоснованный, поскольку суд не учёл в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В кассационной жалобе осужденный Шефер выражает несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона. Считает, что его вина в  преступлении не доказана, а наказание назначено излишне суровое. Утверждает, что уголовное дело  в отношении него сфабриковано. Судом допущен обвинительный уклон.  Нарушено его право на защиту, что выразилось в отказе удовлетворить ходатайство о замене  адвоката.   Оставлены без внимания  ходатайства о вызове свидетелей  защиты, понятых, которые присутствовали при его задержании и изъятии пакета с наркотическим веществом.  По  изъятому  наркотическому  средству  не проведены  необходимые, по его мнению, экспертные исследования. В ходе предварительного следствия он  оговорил себя в  связи с оказанным на него моральным давлением под влиянием  угроз физического насилия. Обращает внимание  на болезненное состояние во время   его задержания. По - своему излагает обстоятельства изъятия у него наркотического средства, производства смывов с  рук  и оформления соответствующих процессуальных документов.  Подробно поясняет, каким образом проходила  проверка показаний на месте с его участием. Настаивает на том, что  фотоснимки этого следственного действия   в материалах дела отсутствуют. Ему  было отказано в предоставлении  протокола упомянутого  следственного  действия для защиты  от предъявленного обвинения. Полагает, что у оперативного сотрудника Т. есть свои основания к его  оговору.  Показания Т., что он задержал его в связи  с  состоянием алкогольного опьянения, а затем по подозрению в наркотическом опьянении,  противоречат акту медицинского освидетельствования.  Свидетель  Т. дал ложные показания, поскольку задержание и изъятие наркотического средства  проводилось не в ОВД, а на территории с-за Ч..  Судом не  установлено точное время, способ  совершения преступления, не  учтены смягчающие обстоятельства, а также  исключающие преступность и наказуемость деяния. Оспаривает достоверность показаний понятых, в  том числе Е., М., Р., ссылаясь на их  противоречивость, неосведомленность свидетелей об обстоятельствах дела.   Все доводы защиты в судебном заседании не взяты судом во внимание, чем  нарушена ст. 244 УПК РФ.

Секретарь судебного заседания изменила его (Шефера)  высказывания при предоставлении  слова для защиты и занесла их в протокол в сокращенном виде, чем нарушила ст.ст. 245, 259 УПК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных  жалоб, судебная коллегия приходит к следующему решению.

Выводы суда о виновности осужденного Шефера в преступлении  при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора,  соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах,  и,  в частности, подтверждаются:

-показаниями свидетеля Т. - о том, что 02  ноября 2009 года между ул. З. и территорией СПК колхоза. он увидел Шефера,  идущего шаткой походкой, который в марте 2009 года задерживался с веществом растительного происхождения. Когда Шефер приблизился,  он не ощутил запаха алкоголя, поэтому предположил, что тот находится в наркотическом опьянении и под курткой у него что-то спрятано. На его вопрос, Шефер ответил, что под курткой у него ничего нет, поэтому он (Т.)  предложил ему  проехать в РОВД и на медицинское освидетельствование в ЦРБ. В РОВД в присутствии 2 понятых провели личный досмотр Шефера , в ходе которого  из-под куртки был изъят пакет белого цвета с веществом растительного происхождения коричневого цвета, с пряным запахом. При изъятии Шефер пояснил, что  вещество  нарвал за столяркой СПК колхоза;

-показаниями свидетелей Е. и М., участвовавших в качестве понятых при изъятии у Шефера пакета с веществом растительного происхождения,  производстве  смывов  с кистей его рук, согласно которым  во время этих действий  он указал, что вещество нарвал для себя;

-показаниями свидетеля Р., который был приглашен в качестве понятого при проведении следственного действия - проверки показаний на месте Шефера В его присутствии Шефер пояснил, что нарвал листья и верхушки стеблей конопли для собственных нужд;

-протоколом осмотра места происшествия с участием Шефера, в котором зафиксировано место совершения преступления;

  -протоколом выемки у Т.:   протоколов  изъятия от 02.11.2009 года; полиэтиленового  мешочка со смывами рук Шефера; полиэтиленового  пакета, в котором согласно справке эксперта находится наркотическое средство - марихуана массой 95 граммов;

-протоколом проверки показаний на месте, в ходе которой  Шефер указал  участок местности, где  он 02.11.2009 года нарвал в пакет листья дикорастущей  конопли для личного употребления;

-заключением эксперта № 1009 , согласно которому вещество растительного происхождения, представленное на исследование, является наркотическим средством - марихуаной, массой в высушенном состоянии 95 граммов;

-протоколом осмотра предметов  и другими исследованными в судебном заседании  доказательствами.

Данные доказательства согласуются между собой, не содержат каких-либо существенных противоречий, поэтому суд с соблюдением требований ст.ст.  87, 88 УПК РФ обоснованно признал  их достоверными  и положил в основу обвинительного приговора.

Указанными доказательствами опровергаются доводы осужденного Шефера  в кассационных  жалобах, что преступление, за которое  осужден, он не совершал.

Показания Шефера о том, что наркотическое средство в пакете  принадлежало оперуполномоченному Т., который вынудил его согласиться дать признательные показания и избрать особый порядок судебного разбирательства, применив моральное давление,  судом тщательно проверялись, правильно расценены критически и отвергнуты в силу их несостоятельности.

Показания  всех упомянутых выше свидетелей, участвовавших при задержании,  личном досмотре Шефера  с очевидностью свидетельствуют, что пакет с наркотическим веществом принадлежал  Шеферу, поскольку был изъят из-под полы его куртки.

В этом Шефер и сам  добровольно  признался при допросе в ходе дознания, а также  осмотре места происшествия, проверке показаний на месте с его участием.

Как видно из материалов дела, во время непосредственного изъятия  пакета с наркотическим средством, а также при производстве смывов с кистей  рук Шефер не  приносил никаких замечаний на действия сотрудников милиции, не отрицал принадлежность вещества ему, указывал, что нарвал его для собственного употребления.

Такое поведение Шефера и его пояснения  во время производства процессуальных действий, вопреки аргументу автора кассационных жалоб,  бесспорно  говорит, что наркотическое средство, которое было у него изъято,  он действительно незаконно приобрел с целью личного потребления, и никакого  физического либо психического насилия сотрудники  правоохранительных органов к нему   не применяли.

Об этом же  свидетельствует и то, что в своем  объяснении, данном еще  до возбуждения уголовного дела, Шефер  подробно описал обстоятельства совершенного им преступления, в том числе  время и способ.

При допросе  в качестве подозреваемого, осмотре места происшествия, в ходе проверки показаний на месте   с участием адвоката, понятых  Шефер продолжал  признавать  вину, по прежнему   не ссылался на то,  что на него  оказано моральное давление и ему  высказаны угрозы физической расправы, как он утверждает  в  кассационной   жалобе, несмотря на  реальную возможность  сделать такое заявление.  

Показания Шефера в ходе дознания полностью соответствуют не только показаниям свидетелей Т., Е. и М. на предварительном следствии, но и совокупности иных уличающих  осужденного  доказательств, подробно проанализированных судом.

Так, свидетель - сотрудник милиции  Т.  категорически  настаивал, что задержал Шефера, увидев его на участке местности, расположенной  между ул. З. и территорией СПК колхоза.  Основанием к задержанию послужило то,  что   Шефер, по его мнению,  находился в наркотическом опьянении, а под курткой у него  было  что-то спрятано. В отделе милиции у Шефера действительно в присутствии понятых было изъято  вещество  растительного происхождения.

Из материалов уголовного дела следует, что свидетель Т., хотя  и участвовал в качестве  понятого  по предыдущему уголовному делу в отношении Шефера, однако оснований для оговора последнего не имеет.

Как показал свидетель Т., в качестве понятого  его привлекали в марте 2009 г. (то  есть  более чем за полгода до  событий по настоящему делу).  Шефера он практически не знал.

Во время допроса  Т. в ходе судебного разбирательства,  где он дал изобличающие  Шефера показания по существу предъявленного ему обвинения, подсудимый не заявил, что тот его оговорил, оказывал на него давление. Напротив, Шефер указал, что вопросов к  нему не имеет, в дальнейшем участии свидетеля в судебном заседании не нуждается. И лишь после исследования всех доказательств по делу, представленных  стороной обвинения, Шефер  выдвинул версию, что Т. угрожал его посадить.  При этом о повторном допросе Т. в суде он не ходатайствовал, что прямо говорит о ее несостоятельности.   

Безосновательна ссылка автора жалоб и на то, что мотивом к его  оговору  является желание  Т.  начать «свой карьерный рост», поскольку уголовное дело по обвинению Шефера в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ,  было возбуждено не им, а   дознавателем  П.

Как видно из показаний свидетелей - понятых Е. и М., они с уверенностью утверждали, что  пакет с веществом растительного происхождения был изъят из-под полы куртки Шефера. При этом Шефер пояснял, что нарвал эту траву для личного потребления.

Поскольку показания свидетелей Е. и М. носили последовательный характер, являлись логически взаимосвязанными,  в силу этого, вопреки ссылкам автора кассационных  жалоб,  оснований не доверять им у суда не было.

Процессуальные действия, в которых участвовали понятые Е. и М.,  состоялись 02 ноября 2009 г., в судебном же заседании они допрошены лишь в апреле 2010 г., то есть спустя шесть месяцев после их производства.

Поэтому то, что  свидетели  Е. и М. в судебном заседании     не смогли воспроизвести   внешний вид наркотического вещества, М. не запомнил фамилии оперативных  сотрудников,   не смог вспомнить наверняка, из-под какой полы (правой или левой)  куртки был изъят пакет с наркотическим средством,  объясняется  длительным временем, прошедшим  с того момента, когда эти процессуальные действия имели место.  

  Вместе с тем тот факт, что изъятие наркотического средства у Шефера происходило именно в отделе милиции, а не на территории совхоза, как он утверждает в кассационных жалобах,  однозначно подтверждается не только согласующимися  показаниями свидетелей Т., понятых М. и Е., но и самим протоколом  изъятия.

В нем зафиксировано, что вещество растительного происхождения коричневого цвета с пряным запахом изъято и упаковано в полиэтиленовый пакет, опечатано печатью № 20  «Для пакетов ГУВД по АК». На пакете сделана пояснительная записка « вещество растительного происхождения коричневого цвета с пряным запахом, изъятое у гр-на Шеффера Е.А. в ДЧ ОВД по К. району ».  

Доводы автора жалоб о противоречиях  показаний свидетелей Т., Е. и М. акту медицинского освидетельствования не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласно протоколу медицинского освидетельствования от 02 ноября 2009 года,  Шефер  находился в состоянии одурманивания, вызванного каннабиоидами, которые были выявлены в результате исследования его биологической среды (мочи).  В нем также отражены сведения о последнем употреблении Шефером наркотических средств, а именно - конопли 01 ноября 2009 г.    

Таким образом, предположения  свидетелей, в том числе  М., что Шефер  находился в состоянии наркотического опьянения,  объективно подтверждены  протоколом его медицинского освидетельствования.

Свидетель Р., который участвовал в качестве понятого при проверке показаний Шефера на месте, в судебном заседании объяснил, что  в деталях хронологию происшедших событий не помнит, так как прошло много времени, в качестве понятого он участвовал много раз.

Однако  после  оглашения  протокола   допроса Р.  в качестве свидетеля в ходе дознания   он полностью согласился с ранее данными  показаниями.

Поэтому  доводы автора жалоб, подвергающего сомнению  правдивость показаний названного свидетеля,  нельзя признать обоснованными.

Согласно материалам дела, 10 февраля 2010 года  с участием Шефера, а также понятых О. и А. был проведен осмотр места происшествия. В ходе этого следственного действия, как видно из протокола и фототаблицы к нему, Шефер показал место, где руками  нарвал верхушки и листья конопли.

Проверка показаний Шефера  на месте  проведена 13 февраля 2010 года с участием понятых П. и Р.  Протокол  следственного действия с приложенной к нему фототаблицей оформлен надлежащим образом и приобщён к материалам уголовного дела.

Доводы Шефера в жалобах  о том, что к материалам дела не была приобщена фототаблица с места проведения проверки его показаний на месте 02 ноября 2009 года в присутствии понятых - Л. и ещё одного мужчины  (анкетных данных не указывает), признаются несостоятельными, поскольку не соответствуют действительности.

Упомянутые выше следственные действия проведены через три с лишним месяца после совершенного Шефером преступления.  На  участке местности, указанном Шефером,  как следует из фототаблиц,  лежит снег. Отсутствие на снегу  каких-либо следов, на чем акцентирует внимание автор кассационных жалоб, с учетом прошедшего времени, не  может служить свидетельством  того, что Шефер  не  собирал на этом участке марихуану.

Отказ в проведении экспертиз на выявление отпечатков пальцев и  пото-жировых следов Шефера на пакете с  изъятым у него наркотическим средством  судом, надлежащим образом мотивирован в постановлении от 12 апреля 2010 года. Оснований сомневаться в его обоснованности судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что  впервые такое ходатайство  заявлено Шефером лишь 07 апреля 2010 г., то есть после исследования наркотического вещества и его упаковки экспертами - химиками, осмотра вещественного доказательства и его  длительного хранения  в камере вещественных доказательств.

25 марта 2010 года Шефер в судебном заседании  заявил  письменное ходатайство об отказе от услуг адвоката В., высказал  просьбу  о замене его  адвокатом Г.

Как усматривается из протокола судебного заседания, Шефер не смог мотивировать свой отказ от услуг адвоката В., ограничившись пояснением, что не доверяет ему, о чём он говорил еще  в ходе дознания.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что, ознакомившись с постановлением следователя о назначении Шеферу  адвоката В., он (Шефер) не принес никаких замечаний.    Адвокат В. участвовал при проведении всех следственных действий с участием Шефера.

Шефер   не отказывался от юридической помощи назначенного ему адвоката, не выражал ему  недоверия.

В судебном заседании Шефер изъявил желание заключить соглашение с другим  адвокатом. Однако, как было выяснено судом, материальных средств для оплаты услуг адвоката ни у него, ни у его родственников нет.

При отсутствии мотивированного отвода адвокату В.  со стороны Шефера и объективных данных на замену адвоката, суд правильно отказал Шеферу в удовлетворении заявленного ходатайства.

Адвокат В. надлежаще осуществлял  профессиональные обязанности по защите  Шефера.

В процессе судебного разбирательства он участвовал в исследовании доказательств, задавал  вопросы свидетелям по делу, поддерживал ходатайства Шефера и в целом его позицию. В прениях просил вынести оправдательный приговор, признать за Шефером право на реабилитацию.

При таких  обстоятельствах доводы автора кассационных жалоб о нарушении его права на защиту судебная коллегия не может признать заслуживающими внимания.

Действиям  Шефера Е.А. судом дана верная юридическая оценка по ст. 228 ч.1 УК РФ как незаконное хранение  без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

Согласно разъяснению  Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях,  связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими  и ядовитыми веществами» добровольная сдача наркотических средств,  психотропных веществ и их аналогов означает  выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Как неоднократно пояснял сам осужденный Шефер, в частности, в объяснении (л.д.8), данном им 02 ноября 2009 года , в ходе дознания, при его доставлении в дежурную часть ОВД по К. району он не говорил , что под курткой у него спрятан пакет с коноплёй. Коноплю он добровольно выдавать не собирался, так как знал, что за её приобретение, хранение и употребление предусмотрена уголовная ответственность, тем более, что ранее  уже привлекался к уголовной ответственности за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков.

Поэтому доводы  автора кассационных жалоб о том, что судом  не были учтены обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния,  судебной коллегией признаются  несостоятельными.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Требования ст. 14, 244  УПК РФ судом не нарушены. Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Судебное разбирательство проведено без обвинительного  уклона.

Каких-либо данных, которые давали бы судебной коллегии основание считать, что при производстве по делу допущена  фальсификация доказательств,  в его материалах  не имеется.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу согласно ст. 73 УПК РФ, в том числе время и способ совершения преступления,  судом должным образом установлены.

Приговор  постановлен на допустимых доказательствах.

Ходатайства стороны защиты, в том числе о  вызове свидетелей,  вопреки аргументам автора кассационных жалоб,  разрешены  на стадии предварительного расследования и,  судом  надлежащим образом.

Согласно протоколу ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, с ними,  в том числе с фототаблицами к протоколам следственных действий, Шефер ознакомлен совместно  с адвокатом В. в полном объеме без ограничения во времени. Каких либо ходатайств от Шефера и его адвоката не поступило.

Ссылки автора кассационных жалоб на повышенное давление при  его задержании уполномоченным милиции Т. безосновательны,  о чем свидетельствует  акт судебно-медицинского освидетельствования  Шеффера.

Доводы относительно ненадлежащей формы одежды судьи и государственного обвинителя, а также неправильного произношения государственным обвинителям фамилии Шефера не могут являться основанием к отмене приговора.

Протокол судебного заседания по делу составлен, а  замечания на него рассмотрены председательствующим по делу судьей, как того требуют ст.ст. 259 ,  260 УПК РФ.

Поэтому аргумент автора жалоб о необоснованном сокращении его пояснений в суде судебная коллегия находит неосновательным.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона.

 При назначении наказания Шеферу  суд верно, как того требуют ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, 6 УПК РФ,    учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления,  данные о его личности, имеющиеся  в материалах дела, отрицательные характеристики, отсутствие  отягчающих обстоятельств.

Однако  суд установил, что по делу нет смягчающих наказание Шефера обстоятельств, с чем судебная коллегия согласиться не может.  

Как видно из материалов уголовного дела,  еще до его  возбуждения Шефер дал объяснение, в котором подробно изложил обстоятельства  приобретения им  наркотического вещества,  что на тот момент  не могло быть  известно сотрудникам правоохранительных органов, поскольку  он был задержан в ином месте.

В дальнейшем при допросе  в качестве подозреваемого Шефер  также дал  подробные показания относительно обстоятельств совершенного им преступления (л.д.37-38), которые подтвердил в ходе проверки показаний на месте (л.д.44-47), указав  местность, где  он нарвал марихуану.   Данные доказательства суд положил в основу обвинительного приговора.

Исходя из изложенного,  в действиях Шефера усматривается   активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что согласно ст. 61 ч.1 п. «и» УК РФ признается судебной коллегией смягчающим его наказание обстоятельством, что , вопреки требованиям закона, не было сделано судом первой инстанции.

В отношении  Шефера  подлежат  применению  положения ч.1 ст. 62 УК РФ, в связи с чем,  назначенное ему судом наказание  судебная коллегия считает  необходимым  смягчить.

Оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание Шефера судебная коллегия не находит.

Кроме того,   в нарушение ч. 4 ст. 132 ПК РФ суд необоснованно взыскал с Шефера Е.А. процессуальные издержки в виде оплаты услуг адвоката В.  в судебном заседании.

При отказе от услуг   адвоката и последующем его участии в уголовном деле по назначению осужденный освобождается  от взыскания с него   процессуальных издержек в доход счёт федерального бюджета.

Оснований к отмене или  изменению приговора, кроме вышеуказанного,  в том числе по доводам  авторов кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и  руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кытмановского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 12 апреля 2010 года в  отношении Шефера Е. А. изменить.

Признать смягчающим наказание Шефера Е.А. обстоятельством -активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Смягчить наказание, назначенное Шеферу Е.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ, до 1 года  10 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Кытмановского районного суда Алтайского края от  29 мая 2009 года и окончательно назначить Шеферу Е.А. наказание в  4 года 10 месяцев лишения свободы отбыванием  в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора  указание суда  на взыскание с Шефера Е.А. в доход федерального бюджета     процессуальных издержек в сумме 2401 руб. 91 коп.   

В остальном приговор оставить без изменения,  кассационное представление  и  кассационные  жалобы  - удовлетворить частично.

Председательствующий                               О.И. Цыбина

Судьи       Э.И. Кабулова

       Н.А. Ершов  

Редактирование текста произвел помощник судьи - Сидорова Е.В.

Утверждено судьей Алтайского краевого суда - Цыбиной О.И.