Дело и № 22-5170/2010

       КАССАЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ

16 сентября 2010 года                                                                               г.Барнаул

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего: Друзя А.В.  

Судей: Плоских И.М. и Зверева Д.Ю.

при секретаре: Лагерниковой Е.В.

с участием прокурора: Гордеевой Н.С.

адвокатов: Супруненко О.Б., Лондаревой Л.И.

осужденного: Ашихмина Б.М. (по системе видеоконференцсвязи)

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Ашихмина Б.М. и адвоката Супруненко О.Б., по кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Бийского районного суда Алтайского края  от 16 июля 2010  года,  которым

АШИХМИН  Б.М.

осужден по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ  к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждена Параева Н.В., приговор в отношении которой не обжалован.

Заслушав доклад судьи Плоских И.М., выслушав осужденного Ашихмина Б.М. и адвоката Супруненко О.Б., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Гордеевой Н.С., поддержавшую доводы представления и возражавшую против удовлетворения доводов жалоб, адвоката Лондареву Л.И.,   судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Ашихмин Б.М. признан виновным в покушении на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору с Параевой Н.В. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, согласно которым

в конце июня 2007 года Ашихмин Б.М. и Параева Н.В., по предложению последней, вступили в сговор, направленный на совместный незаконный сбыт героина, распределив при этом роли. Осуществляя задуманное, действуя согласно отведенной роли, Параева Н.В. не позднее 12 июля 2007 года приобрела не менее 0,09 грамма героина, который перевезла к себе в квартиру, где расфасовала в удобную для сбыта упаковку. Ашихмин Б.М., действуя согласно отведенной ему роли, не позднее указанной даты подыскал покупателя, о чем сообщил Параевой Н.В., которая передала Ашихмину Б.М. для последующего сбыта указанное  наркотическое средство. Ашихмин Б.М., реализуя совместный с Параевой Н.В. умысел на незаконный сбыт наркотических средств, 12 июля 2007 года в период с 12 часов 30 минут до 13 часов 20 минут продал 0,09 грамма героина С., действовавшей в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», который С.тот же день выдала сотрудникам наркоконтроля, в связи с чем умысел Параевой Н.В. и Ашихмина Б.М. на распространение наркотических средств не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам.

Осужденный Ашихмин Б.М. в судебном заседании вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор в отношении Ашихмина Б.М. изменить, смягчить наказание до 5 лет 4 месяцев лишения свободы, поскольку суд, установив дополнительные смягчающие наказание обстоятельства, назначил такое же наказание, как по предыдущему приговору.

В кассационной жалобе Ашихмин Б.М. выражает несогласие с приговором, настаивает на своей невиновности,  на том, что показания на стадии предварительного расследования давал под диктовку и под давлением следователя; в предыдущем судебном заседании также давал ложные показания, оговаривая себя в силу юридической неграмотности. Указывает, что героин брал у Параевой Н. для личного потребления, о чем Параевой Н. не говорил, обманывал последнюю, что подыскивал клиентов. Свидетели С. и Б. его оговорили, 12 июля 2007 года он С. героин не продавал. Обращает внимание, что С. за 30-40 минут не имела реальной возможности для приобретения и выдачи героина при обстоятельствах, о которых дала показания. Также автор приводит доводы о своих заболеваниях,  последствиях перенесенной травмы, наличии на иждивении родителей, нуждающихся в его помощи, указывает, что встал на путь исправления. Просит постановить в отношении него оправдательный приговор.

В кассационной жалобе адвокат Супруненко О.Б. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного преследования в отношении Ашихмина О.Б., в связи с отсутствием состава преступления. Автор анализирует исследованные в судебном заседании доказательства и указывает, что показания Ш. не свидетельствуют о причастности осужденного к сбыту наркотиков 12 июля 2007 года;   свидетели Т. и Л. не были очевидцами передачи Ашихминым Б.М. наркотического средства С., поэтому суд незаконно положил в основу приговора показания указанных свидетелей; показания С. ничем не подтверждены (запись на диктофоне не получилась,  понятые не видели факты передачи героина либо встречи с осужденным, деньги от продажи героина у Ашихмина Б.М. не были изъяты, на полиэтиленовой пленке, выданной С., отсутствуют отпечатки пальцев рук Ашихмина Б.М., в судебном заседании установлено, что за 30-40 минут С. не имела возможности сделать закупку в указанном ею месте и вернуться обратно). Также автор приводит доводы об отсутствии доказательств, свидетельствующих о наличии между осужденными предварительной договоренности, указывает, что вывод суда и в этой части не подкреплен какими-либо доказательствами. Ссылка суда на детализацию телефонных звонков необоснованна, поскольку не приведены в приговоре конкретные фразы, которые позволили суду сделать вывод о договоренности на сбыт наркотических средств. Кроме того, по мнению автора, суд не проверил законность проведения ОРМ в отношении Ашихмина Б.М. В жалобе автор подробно анализирует проведенное по делу оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», считает, что проведено оно с нарушением Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а поэтому результаты недопустимы. Обращает внимание, что судом не выяснен вопрос, какими сведениями располагали органы наркоконтроля, которые позволили бы им вынести постановление о проведении ОРМ и затем его провести. По мнению автора, выводы суда об отсутствии провокации со стороны оперативных работников со ссылкой на показания свидетеля Б., противоречат требованиям ч.2 п.1 ст.7 ФЗ об ОРД. Выводы суда о том, что Ашихмин Б.М. мог распорядиться полученными от продажи наркотика деньгами, носит предположительный характер, что недопустимо в обвинительном приговоре. Также автор указывает, что судом не проверена законность прослушивания телефонных переговоров, в приговоре нет ссылки на постановление о законности проведения ПТП, фоноскопическая экспертиза диска № 40 не проводилась, принадлежность голоса на диске именно Ашихмину Б.М. не устанавливалась, кроме того, телефон принадлежит А., которая не подозревалась ни в каком преступлении. Обращает внимание, что Ашихмин Б.М. ни в одних показаниях не пояснял о сбыте героина 12 июля 2007 года. Автор указывает, что суд в приговоре исказил и не опроверг доводы защиты. Кроме того, по мнению автора, судом нарушен принцип справедливости при назначении Ашихмину Б.М. наказания, не учтено, что изменились обстоятельства его жизни со времени первого приговора, характеризуется исключительно положительно, тяжело болен, инвалид 3 группы, на иждивении престарелые родители и племянница. Обращает внимание на отсутствие в приговоре инициалов подсудимых и свидетелей, ссылок на тома и листы дела при приведении доказательств.

В возражениях на жалобы осужденного и адвоката государственный обвинитель просит оставить доводы жалоб без удовлетворения как необоснованные.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия принимает следующее решение.

Вопреки доводам жалоб осужденного и адвоката, выводы суда о виновности Ашихмина Б.М.  в покушении на сбыт наркотического средства по предварительному сговору с Параевой Н.В., при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора, основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которые проверены судом непосредственно и оценены в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ.

Судом надлежащим образом проверена версия  осужденного о самооговоре и непричастности к покушению на сбыт наркотического средства, а также должным образом исследовался вопрос о причинах изменения Ашихминым Б.М. показаний на разных этапах производства по делу. Суд обоснованно расценил в качестве избранного способа защиты позицию Ашихмина Б.М. о непричастности к указанному судом преступлению, привел в приговоре убедительные мотивы, по которым отверг эти показания, справедливо указав, что они противоречат фактически установленным по делу обстоятельствам. Доводы жалоб и в этой части нельзя признать состоятельными.

При этом вопреки доводам жалоб, суд правильно положил в основу приговора показания Ашихмина Б.М., данные на стадии предварительного расследования и исследованные в судебном заседании в порядке ст.276 ч.1 п.1 УПК РФ, из которых видно, что он и Параева Н.В. договорились вместе сбывать героин, с этой целью в период с конца июня 2007 года до середины июля 2007 года Параева Н. несколько раз отдавала ему для продажи расфасованный героин, который он продавал наркозависимым лицам, которые звонили ему на сотовый телефон, деньги от продажи передавал Параевой Н., последний раз продал героин, полученный от Параевой Н., в середине июля 2007 года в районе больницы. Из его показаний усматривается, что героин для сбыта он получал только от Параевой Н.

Как справедливо указал суд, эти показания Ашихмина Б.М. являются последовательными, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, что является безусловным гарантом соблюдения процессуальных прав осужденного. При таких обстоятельствах доводы жалоб о даче Ашихминым Б.М. показаний под диктовку и под давлением следователя являются несостоятельными.

Судебная коллегия обращает внимание, что Ашихмин Б.М. полностью признав вину в предъявленном ему обвинении по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, тем самым выразил согласие и с обстоятельствами совершения преступления, изложенными в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (эти же обстоятельства установлены и приговором суда). Указанные материалы дела исследовались в судебном заседании. При таких обстоятельствах нельзя признать состоятельными доводы жалобы адвоката о том, что позиция Ашихмина Б.М. на стадии предварительного расследования  не свидетельствуют о причастности к сбыту героина С. 12 июля 2007 года.

Кроме того, именно показания Ашихмина Б.М. на стадии предварительного расследования подтверждаются и другими доказательствами по делу, что соответствует требованиям  ч.2 ст.77 УПК РФ, а именно:

показаниями свидетеля Ш. о наличии оперативной информации о совместном сбыте героина Ашихминым Б.М. и Параевой Н.В.,

показаниями осужденной Параевой Н.В., данными на стадии предварительного расследования и исследованными в судебном заседании в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, из которых следует, что согласно договоренности с Ашихминым Б. о совместном сбыте наркотических средств, она закупала героин, фасовала его, передавала Ашихмину Б. для продажи, а тот отдавал ей деньги от  реализации наркотиков и получал от нее героин для личного потребления, после 25 июня 2007 года и до середины июля 2007 года она для сбыта передала Ашихмину Б. 3-4 упаковки героина, деньги от реализации которого Ашихмин Б. отдавал ей на следующий день. Указанные обстоятельства Параева Н.В. подтвердила в судебном заседании;

показаниями свидетеля С., данными на стадии предварительного расследования и исследованными в судебном заседании в порядке п.1 ч.2 ст.281 УПК РФ, об обстоятельствах, при которых она в рамках ОРД «проверочная закупка» 12 июля 2007 года приобрела у Ашихмина Б.М. героин, а также ранее неоднократно приобретала у данного лица наркотические средства;

показаниями  участвующих в качестве понятых Т. и Л., данными на стадии предварительного расследования и исследованными в судебном заседании в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ (л.д.47 т.25), при которых С. досматривалась, ей вручались меченные деньги для приобретения наркотического средства, которое она после приобретения добровольно выдала, сообщив, где и у кого приобрела наркотики;

показаниями свидетеля Б. о том, что он знаком с Ашихминым Б.М. и  неоднократно приобретали у него героин.

Эти показания полностью согласуются с постановлением о проведении проверочной закупки, актом проверочной закупки, протоколом личного досмотра С., с заключением химической экспертизы, установившей наименование и размер наркотического средства, выданного С., и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

То обстоятельство, что свидетели Т. и Л. не были очевидцами передачи Ашихминым Б.М. наркотического средства С., на что адвокат обращает внимание в жалобе, не свидетельствует о процессуальной непригодности показаний указанных свидетелей и не является основанием для исключения их из числа доказательств.

У судебной коллегии не имеется оснований для исключения из числа доказательств и показания свидетеля Ш., о чем ставит вопрос в жалобе адвокат. Показания Ш., вопреки доводам жалобы, имеют отношение к рассматриваемому делу и оценивались судом в совокупности с другими доказательствами, как того требует ст.88 УПК РФ.

Кроме того, у судебной коллегии, как и у суда, не имеется оснований не доверять и показаниям свидетелей С. и Б. Доводы жалоб о  заинтересованности этих свидетелей, оговоре Ашихмина Б.М., об отсутствии у С. реальной возможности в течение 30-40 минут осуществить «проверочную закупку» при обстоятельствах ею указанных, судом были проверены и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре мотивов принятого решения, не согласиться с которыми, у судебной коллегии оснований нет.

Те обстоятельства, что запись на диктофоне, врученном С., не получилась, понятые не видели факта передачи героина и обстоятельств встречи «закупщицы» с осужденным, видеозапись ОРМ не проводилась, на что указывает в жалобе адвокат, не ставит под сомнение достоверность показаний С. Притом, что ее показания согласуются с изложенными доказательствами, в том числе и с показаниями самого Ашихмина Б.М., данными на стадии предварительного расследования и положенными судом в основу приговора. Кроме того, осужденный и в предыдущем судебном заседании не отрицал, что 12 июля 2007 года встречался с С. в районе  больницы, С. утром ему звонила с целью приобретения героина, передала ему деньги для приобретения наркотического средства, которое он приобрел, затем вместе с С. употребили, оставила ли С. часть наркотического средства себе, не помнит. Эти показания осужденного исследовались в судебном заседании, в приговоре приведены и оценка им дана. Доводы осужденного о самооговоре в предыдущем судебном заседании обоснованно судом отвергнуты, мотивы такого решения судом приведены.

При таких обстоятельствах нельзя признать обоснованными доводы жалобы адвоката о том, что показания С. о приобретении героина 12 июля 2007 года у Ашихмина Б.М., ничем не подтверждены.  

Как видно из материалов дела, Ашихмин Б.М. не был задержан непосредственно после продажи героина С.  В связи с чем, вопреки жалобе адвоката, то обстоятельство, что у осужденного не изъяты врученные для закупки деньги, не свидетельствует о невиновности Ашихмина Б.М., а выводы суда о наличии у осужденного реальной возможности распорядиться этими деньгами, не противоречат материалам дела.

Кроме того, как видно из материалов дела, дактилоскопическая экспертиза упаковки, в которой находилось вещество, приобретенное С. у Ашихмина Б.М., не проводилась. В связи с чем доводы жалобы адвоката об отсутствии отпечатков пальцев рук осужденного на этой упаковке нельзя признать состоятельными.

Показаниями осужденного Ашихмина Б.М. и свидетеля С. установлено, что они давно знакомы. При таких обстоятельствах доводы жалобы адвоката о необходимости проведения опознания Ашихмина Б.С. нельзя признать обоснованными.

Законность производства ОРМ в отношении Ашихмина Б.М., как у суда, так и у судебной коллегии, сомнений не вызывает. Вопреки жалобе, доводы адвоката о признании недопустимыми доказательства, полученные в результате ОРМ, судом должным образом проверены, и оценка им в приговоре дана. Эти доводы судом отвергнуты с приведением в приговоре мотивов принятого решения,  не согласиться с которыми, у судебной коллегии оснований нет.

Так, как видно из материалов дела, которые исследовались в судебном заседании и в приговоре приведены, первоначально в оперативной разработке правоохранительных органов находилась Параева Н.В., в отношении которой на основании  постановления  суда от 19 июня 2007 года, проводилось оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров»  сроком 180 суток с целью установления каналов поставки и сбыта наркотических средств, что соответствует ст.ст.7,8 Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В рамках данного мероприятия появились сведения о причастности Ашихмина Б.М. к сбыту наркотиков, что явилось основанием для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Показания свидетелей Б. и С.  о том, что они знают Ашихмина Б.М. и  неоднократно приобретали у него героин, также свидетельствуют о том, что умысел на сбыт наркотиков у осужденного сформировался независимо от действий работников правоохранительных органов. Отсутствие экспертиз по веществу, приобретенному Б. у осужденного, о чем указывает в жалобе адвокат, не свидетельствует о незаконности ОРМ.

Проверочная закупка наркотических средств у Ашихмина Б.М. осуществлялись на основании постановления о ее проведении от 12 июля 2007 года, вынесенного соответствующими должностными лицами, что, вопреки жалобе адвоката, соответствует требованиям ст.8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В постановлении указаны основания для ее проведения.

Результаты оперативно-розыскной деятельности рассекречены и переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке. То обстоятельство, что постановление о предоставлении результатов ОРД следствию вынесено 25 октября 2007 года, на что обращает внимание в жалобе адвокат, не противоречит закону и не ставит под сомнение законность проведения «проверочной закупки» 12 июля 2007 года.

Доводы жалобы адвоката о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов в отношении Ашихмина Б.М. и об отсутствии  законных оснований для проведения ОРМ в отношении осужденного на момент проведения проверочной закупки, являются явно несостоятельными, поскольку противоречат исследованным доказательствам, совокупность которых, вопреки жалобе адвоката, явилась достаточной для выводов суда о законности проведения ОРМ.

Кроме того, как видно из протокола судебного заседания (л.д.47 т.25), вещественное доказательство: диск с фонограммами разговоров в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», был прослушан в судебном заседании; также в судебном заседании исследовались протокол осмотра и прослушивания фонограмм, где приведено текстовое содержание фонограмм.

Содержание указанных фонограмм, а также показания Параевой Н.В. и Ашихмина Б.М., данные на стадии предварительного расследования, в том числе после прослушивания этих фонограмм,  и положенные судом в основу приговора, обоснованно расценены судом как свидетельствующие о наличии между Параевой Н.В. и Ашихминым Б.М. постоянной телефонной связи, обсуждении вопросов о сборе денежных средств, вырученных Ашихминым Б.М. от продажи наркотических средств, о наличии наркотиков для сбыта, об организации поездок для приобретения героина с целью последующего сбыта, о принимаемых мерах конспирации. Доводы жалобы адвоката и в этой части нельзя признать состоятельными.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, суд, вопреки жалобе адвоката, обоснованно пришел к выводу и о совершении осужденными преступления группой лиц по предварительному сговору. Доказательства, подтверждающие данный вывод суда, в приговоре приведены.

Как видно из материалов дела, на стадии предварительного расследования, ни Параева Н.В., ни Ашихмин Б.М., не отрицали, что именно им принадлежат голоса, записанные на диске в рамках проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров». При таких обстоятельствах, вопреки жалобе адвоката, необходимость назначения и производства фоноскопической экспертизы  нельзя признать целесообразным.

Оценив указанную совокупность доказательств, суд правильно пришел к выводу о доказанности вины осужденного. Эти доказательства правильно признаны судом как полученные в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и каких-либо оснований для признания их недопустимыми, и исключения из приговора, о чем ставит вопрос в жалобе  адвокат, не имеется. Какой-либо фальсификации доказательств, положенных судом в основу приговора, также не установлено. Обвинительного уклона судом не допущено.

Изложенное опровергает доводы жалоб о непричастности осужденного к совершению указанного судом преступления и об отсутствии к тому достаточной совокупности доказательств.

То обстоятельство, что осужденный сам употреблял наркотические средства, на что указывают в жалобах Ашихмин Б.М. и адвокат, не свидетельствует о том, что он не совершал действий, направленных на сбыт наркотических средств.

Протокол проверки показаний Ашихмина Б.М. на месте, процессуальную пригодность которого оспаривает адвокат, не влияет на выводы суда о доказанности вины осужденного и квалификацию его действий, поскольку совокупность иных доказательств, исследованных в судебном заседании и положенных судом в основу приговора, является, по мнению судебной коллегии, достаточной для постановления обвинительного приговора.

Вопреки жалобе адвоката, все доводы стороны защиты получили надлежащую оценку в приговоре. Неуказание в приговоре инициалов осужденных и свидетелей, отсутствие ссылок на листы дела при приведении в приговоре доказательств, на что обращает внимание в жалобе адвокат, не являются существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, влекущими отмену приговора.

Правильно установив фактические обстоятельства, суд верно квалифицировал действия Ашихмина Б.М. по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ. Оснований для прекращения уголовного преследования в отношении осужденного, о чем ставится вопрос в жалобах, у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными доводы жалоб и представления о смягчении назначенного Ашихмину Б.М. наказания.

Так, при назначении осужденному наказания судом учитывались характер и степень общественной опасности  содеянного, данные о его личности, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также другие обстоятельства.

         В качестве смягчающих обстоятельств суд признал и учел: признание вины, активное способствование раскрытию преступления и изобличению других соучастников преступления в ходе предварительного следствия, состояние здоровья осужденного, являющегося инвалидом 3-ей группы, престарелый возраст и состояние здоровья его родителей, отсутствие судимости, исключительно положительные характеристики по месту жительства и работы, активное участие в воспитании и содержании племянницы.

Выводы суда о назначении Ашихмину Б.М. наказания только в виде реального лишения свободы достаточно мотивированы в приговоре.

Вместе с тем, хотя суд указал в приговоре об отсутствии основания для применения к осужденному положений ст.64 УК РФ, по мнению судебной коллегии, совокупность смягчающих его наказание обстоятельств, установленных приговором суда, а также поведение Ашихмина Б.М. после совершения преступления, выразившееся в том, что он  по собственной инициативе избавился от пристрастия к наркотикам, трудоустроился,  фактически содержит престарелых родителей и племянницу, позволяет признать эти обстоятельства исключительными.

В связи с чем судебная коллегия находит возможным применить к Ашихмину Б.М. положения ст.64 УК РФ и смягчить назначенное ему наказание в виде лишения свободы до ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Оснований для применения ст.73 УК РФ судебная коллегия, как и суд, не усматривает.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе и тех, на которые обращается внимание в жалобах,  не допущено.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

        Приговор Бийского районного суда Алтайского края  от 16 июля  2010 года в отношении Ашихмина Бориса Михайловича изменить.

Смягчить назначенное ему наказание, применив ст.64 УК РФ, до 3-х лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Ашихмина Б.М. оставить без изменения,  кассационные жалобы адвоката Супруненко О.Б. и осужденного Ашихмина Б.М., кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Председательствующий:                                            А.В. Друзь

Судьи:                                                                           И.М. Плоских

                       Д.Ю. Зверев