Судья    Кузнецов Ю.Ф.                                        Дело  № 22-5273/2009

КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                          16 сентября    2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего Веряскиной Т.Н.

судей Кабуловой Э.И.,  Фокина М.А.

при секретаре  Береговой М.А.

с участием прокурора  Параскун Г.В.  , потерпевшей Г.,  осужденного Шипченко И.А., адвоката Ростовцевой Л.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Тальменской районной прокуратуры Алтайского края Алишутиной Е.С.,  кассационную жалобу   осужденного Шипченко И.А.     на приговор  Тальменского   районного  суда   Алтайского края от    19 июля   2010 года ,  которым

Шипченко И.А. ранее судимый  -осужден по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 74 ч. 5  УК РФ условное осуждение Шипченко И.А. по предыдущему приговору отменено.

В соответствии со ст. 70  УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Тальменского районного суда Алтайского края от 15 апреля 2010 года окончательно назначено  наказание в виде 2 лет и 3 месяцев лишения свободы с отбыванием  в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Кабуловой Э.И., выслушав прокурора Параскун Г.В., поддержавшую кассационное  представление,     объяснения осужденного  Шипченко И.А.  посредством видеоконференц-связи, адвоката Ростовцеву Л.А. ,  поддержавших кассационную жалобу,   потерпевшую Г., согласившуюся с приговором суда,    судебная коллегия

    УСТАНОВИЛА :

 Шипченко    признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества,  совершенном  с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено им с 23-х часов 07 мая до 03-х часов 08 мая   2010 года   в с.  З. Т-кого района Алтайского края     при обстоятельствах, установленных судом, подробно изложенных в  описательной части приговора, постановленного в особом порядке судебного разбирательства.

В судебном заседании  Шипченко    вину признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный   выражает несогласие с приговором суда, указывая, что он ошибочно осужден по квалифицирующему признаку  « причинение значительного ущерба гражданину». Подчеркивает, что, соглашаясь с предъявленным обвинением в этой части,  не  осознавал юридические последствия этого. Кроме  того,  просит смягчить ему назначенное  наказание, применить положения ст. 73 УК РФ. В обоснование ссылается на то, что  при определении вида и меры наказания  суд неправомерно учел рецидив преступлений, который в его действиях отсутствует, поскольку ранее он осуждался условно. Суд не принял во внимание, что  в содеянном он раскаялся, имеет   сожительницу в состоянии беременности, которая осталась без средств к существованию.  Хотя в судебном заседании им было заявлено    о наличии у него неофициального места работы, суд указал, что он не работает.

В кассационном представлении государственный обвинитель Алишутина Е.С. просит об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона и несправедливостью назначенного осужденному наказания ввиду его чрезмерной суровости.  В обоснование этого указывает, что в нарушение ст. 18 ч.4 п. «б» УК РФ судом ошибочно признан и учтен в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений в действиях Шипченко. Исключение из приговора указания суда на это обстоятельство должно повлечь смягчение назначенного ему наказания. В соответствии с ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание Шипченко должен отбывать в колонии - поселении, а не в исправительной колонии общего режима, как  определил ему суд.

 Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной  жалобы,  судебная коллегия находит приговор  подлежащим изменению.

Вопреки доводам осужденного  в кассационной жалобе , суд пришел к верному выводу, что обвинение, с которым согласился Шипченко, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

С учетом этого,  действия  Шипченко   правильно квалифицированы по п. «в»ч.2 ст. 158   УК РФ. 

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Согласно  ст. 317 УПК РФ  приговор, постановленный в соответствии со статьей 316 настоящего Кодекса, то есть в особом порядке судебного разбирательства ,  не может быть обжалован в кассационном порядке по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 379 настоящего Кодекса - несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Как видно из имеющейся в деле подписки Шипченко, протокола судебного заседания, в его подготовительной части председательствующим по делу судьей подсудимому  разъяснялись положения ст.ст. 314, 316 УПК РФ  об основаниях применения особого порядка принятия судебного решения  и последствиях постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Шипченко было также  разъяснено и то, что приговор, постановленный в особом порядке судебного разбирательства,  не  подлежит обжалованию по вышеуказанному основанию.  

Председательствующий по делу судья удостоверился, что   обвинение ему понятно, он с ним согласен, ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке заявлено добровольно и после консультации с защитником, последствия  постановления приговора без проведения судебного разбирательства подсудимый осознает.  

Поэтому доводы  Шипченко  в кассационной жалобе,  который   по-сути оспаривает  доказанность вины в преступлении,   настаивая, что его противоправными действиями потерпевшей не был причинен значительный материальный ущерб,   судебная коллегия не может признать заслуживающими внимания.

 При назначении наказания Шипченко    судом,   как того требует ст. 60 УК РФ,   правильно  учтены :

-характер и степень общественной опасности совершенного  им преступления, отнесенного ст. 15 УК РФ к категории   средней тяжести ;

 -данные о его  личности;

 -смягчающие обстоятельства , в том числе те, на которые он ссылается в кассационной жалобе,  а именно :  чистосердечное раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, наличие  малолетних детей , состояние   беременности сожительницы.

Оснований для признания каких-либо дополнительных обстоятельств в качестве смягчающих  наказание Шипченко  судебная коллегия не усматривает.

В вводной части приговора суд правильно указал, что Шипченко не работает, поскольку каких-либо документов, свидетельствующих о его официальном трудоустройстве и наличии  постоянного места работы,  стороной защиты суду первой инстанции представлено не было.

Вместе с тем  судебная коллегия находит, что при постановлении приговора  судом допущено неправильное применение   уголовного закона, в том числе повлекшее назначение Шипченко  чрезмерно сурового наказания.

 В соответствии со ст. 18 ч.4 п. «в» УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным.

  Исходя из этого, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание суда об     отягчающем  наказание  Шипченко  обстоятельстве -  рецидиве преступления, поскольку по  приговору от 15 апреля 2010 г.  он был осужден к условной  мере наказания.     

В связи с тем, что    преступление средней тяжести  Шипченко совершил  в период в период испытательного срока по предыдущему приговору,   суд правильно назначил  ему реальное  лишение свободы, не усмотрев оснований для назначения более мягкого вида наказания и применения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Однако  в связи исключением из приговора   вышеназванного указания суда,  следуя принципу справедливости, закрепленному  в ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, 6 УПК РФ,  определенное Шипченко наказание по составу преступления и    окончательное по совокупности приговоров   подлежит снижению с соблюдением ст.ст. 62 ч.1 УК РФ, 316 ч.7 УПК РФ.

В статье 58 ч.1 п. «а» УК РФ закреплено, что лицам, осужденным за преступления , совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести , ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в колониях-поселениях.

 Поскольку  Шипченко осужден к реальному лишению свободы за преступление средней тяжести и ранее лишение свободы не отбывал, судебная коллегия, соглашаясь с доводами автора кассационного представления, назначает ему отбывание наказания по приговору в колонии - поселении, а не в исправительной колонии общего режима, как определил суд.    

 Оснований к отмене или изменению приговора по  доводам  авторов  кассационной  жалобы и кассационного представления, кроме вышеуказанного,  по делу  не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

    ОПРЕДЕЛИЛА :

 Приговор Тальменского районного суда Алтайского края от 19 июля  2010 года в отношении  ШИПЧЕНКО  И.А.   изменить.  

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на отягчающее наказание Шипченко И.А. обстоятельство-рецидив преступлений.

Смягчить  назначенное Шипченко И.А. наказание по ст. 158 ч.2 п. «в»  УК РФ  до 1 ( одного ) года 10 ( десяти ) месяцев  лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию за преступление, предусмотренное ст. 158 ч.2 п. «в»  УК РФ , неотбытого наказания  по приговору от 15 апреля 2010 г.  окончательно по совокупности приговоров назначить Шипченко И.А. наказание в 2 ( два) года 1 ( один) месяц лишения свободы с отбыванием в колонии -поселении.

В остальном приговор оставить без изменения.  

Кассационное представление  удовлетворить, кассационную жалобу  удовлетворить частично.

Председательствующий                                              Т.Н. Веряскина

Судьи                                                                             Э.И. Кабулова

                М.А. Фокин