КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Барнаул 23 сентября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:
председательствующего: Шевелевой Р.В.
судей: Чупиной Ж.А. и Владимировой Э.В.
при секретаре: Китиной А.А.
с участием прокурора: Афанасьевой Е.А., адвокатов: Новикова Ю.П. и Ростовцевой Л.А., осужденного Хан-Дян-Сю В.Г. и Донченко С.А. в режиме видеоконференцсвязи,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Хан-Дян-Сю В.Г., его адвоката Петровой Г.И., осужденного Донченко С.А., его адвоката Новикова Ю.П. на приговор Шипуновского районного суда Алтайского края от 17 июня 2010 года, которым
Хан-Дян-Сю В.Г.
осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Донченко С.А.
осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Чупиной Ж.А., выслушав мнение прокурора Афанасьевой Е.А., возражавшей против доводов жалоб, пояснения осужденного Хан-Дян-Сю В.Г., Донченко С.А. и их адвокатов Новикова Ю.П. и Ростовцеву Л.А., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда осужденные признаны виновными в том, что, вступив в предварительный сговор, направленный на сбыт наркотических средств, разработали план, распределив роли. После чего, Хан-Дян-Сю В.Г. и Донченко С.А., незаконно приобрели наркотическое средство - гашиш, массой не менее 4,3 грамма, что является крупным размером и 28 мая 2009 года, в дневное время, Хан-Дян-Сю В.Г. и Донченко С.А. незаконно сбыли Г., однако не смогли довести свой умысел до конца, по не зависящим от них обстоятельствам, так как наркотическое средство добровольно выдал сотруднику ГУВД, проводившему оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка».
Кроме того, Хан-Дян-Сю В.Г. и Донченко С.А. по предварительному сговору между собой, в соответствии с отведенными им ролями, с целью сбыта, не позднее 26 августа 2009 года, незаконно приобрели наркотическое средство - гашиш, массой не менее 1430 грамм, которое 26 августа 2009 года в период с 17 часов 45 минут до 21 часа 56 минут, незаконно сбыли Г. данное наркотическое средство - гашиш, в особо крупном размере массой не менее 1430 грамм за 450000 рублей, однако не смогли довести свой преступный умысел до конца, по не зависящим от них обстоятельствам, так как сотрудниками правоохранительных органов приобретенное Г. наркотическое средство, было изъято.
В судебном заседании Хан-Дян-Сю В.Г. виновным себя в сбыте наркотических средств признал полностью, Донченко С.А. виновным себя в сбыте наркотических средств не признал.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Донченко С.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, продолжает настаивать на своей невиновности. В обоснование указывает, что показания свидетеля М. о том, что Г. неоднократно созванивался с Хан-Дян-Сю и Донченко, договариваясь о встречах с ними, дважды встречался с ними, в том, числе и в г.Г., однако в ходе этих встреч ничего у них не приобретал, противоречат показаниям Г. о том, что он созванивался с Хан-Дян-Сю, однако номеров телефонов Донченко он не знает. Анализируя показания свидетеля М. указывает на то, что их нельзя считать обоснованными поскольку, нет распечаток звонков и разговоров. По его мнению показания Г. о том, что была оперативная информация о том, что Донченко и мужчина по имени Слава, ищут рынок сбыта наркотических средств, после чего он получил от М. номер телефона Донченко или Хан-Дян-Сю, кого именно пояснить не мог, опровергаются показаниями М. и И. которые указали, что информация была на Вячеслава. Анализируя детально показания свидетеля Г., автор жалобы указывает, что доверять им нельзя, так как они содержат внутренние противоречия, и суд необоснованно принял за основу его показания. Показания Г. об обстоятельствах передачи гашиша и денег противоречат видеозаписи. Автор жалобы обращает внимание на то, что Г. в судебном заседании отказался отвечать на вопросы обвинения и защиты, указав на то, что имеет контузию и не помнит, что происходит, и происходило несколько часов назад. Кроме того, по его мнению, материалами дела установлено, что Г. употреблял наркотики. Также считает, что показания свидетеля Ш. о наличии оперативной информации о том, что двое занимаются перевозкой из Казахстана в Алтайский край наркотических средств, с целью последующего сбыта и поиска покупателей, являются надуманными и противоречат показаниям свидетелей М. и И. Не мог видеть Ш. в августе 2009 года из каких кустов, кто, что доставал и отдавал Гусеву, поскольку Ширшов находился вместе с ним в машине. Указывает, что из показаний свидетеля Б. видно, что ни он, ни Б. не могли знать, что находится в пакете у Хан-Дян-Сю. Он считает, что Хан-Дян-Сю в своей явке с повинной оговорил его. Полагает, что показания свидетеля И. неправдивы, поскольку он не мог его опознать. Кроме того, он не смог пояснить где находится г.Г., как до него проехать, что свидетельствует о том, что он там никогда не был. Кроме того, указывает, что показания данного свидетеля в ходе предварительного следствия написаны разным подчерком, являются противоречивыми. Помимо этого его допрос судом был произведен с нарушением закона, поскольку отсутствовало визуальное наблюдение данного свидетеля судом. Показания свидетеля Г. также содержат противоречия в той части в отношении кого, проводилось ОРМ. Автор жалобы указывает и на то, что протокол осмотра места происшествия не соответствует действительности, поскольку в нем указано на обнаружение в машине «Тойота Ленд Круизер» двух пакетов с изделиями круглой формы, коричневого цвета, в количестве 145 штук, тогда как установлено, что их было 150 штук. Кроме того, указано, что джип задержали на 175 километре трассы А-349, тогда как из показаний свидетеля Г. и Ш. видно, что их задержали в г. Полагает, что работники милиции могли положить свои наркотики, поскольку не ясно где Г. и водитель были 2 часа до момента выдачи в г. наркотиков. В ходе расследования не произведен сравнительный анализ наркотических средств приобретенных в мае 2009 года и сданных Г. в г., что могло иметь немаловажное значение для уголовного дела. Объясняет наличие на его руках следов наркотического средства тем, что он также как и все остальные брался за пакет. Кроме того, показаниями свидетелей И. и Б. подтверждается то, что он не мог знать о предстоящей встрече Вячеслава. Судом не верно при описании видеозаписи ОРМ от 26.08.209 года и фонограммы разговора №2 указано на голос М-3 как принадлежащий ему, тогда как голос М-3 принадлежит Хан-Дян-Сю, а ему принадлежит голос М-4. В ходе предварительного расследования экспертиза на установление принадлежности голоса не проводилась, образцы голоса не брались. Судом при описании фонограммы ОРМ от 26.08.2009 года допущено противоречие в части установления принадлежности голоса. Автор указывает на то, что в приговоре не приведено ни одного случая подыскания им самостоятельно покупателей с целью сбыта наркотических средств, а также доказательств перевозки им на территорию Алтайского края в используемых им автомобилях наркотиков. Полагает, что ОРМ по делу проведены не в полном объеме, поскольку не установлены источник наркотического средства, лица, ввозившие его на территорию Алтайского края, а также способ поставки наркотиков. Судом не установлены мотивы и цель совершенного им деяния. Помимо этого, считает, что участие в качестве закупщика оперативного работника свидетельствует о наличия провокации.
В кассационных жалобах адвокат Новиков Ю.П. в защиту интересов осужденного Донченко С.А. просит приговор отменить. В обоснование указывает, что суд не дал правильной оценки, фактически установленным обстоятельствам дела, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Так, допрошенный в судебном заседании Донченко С.А. виновным себя не признал и анализируя его показания указывает на то, что его доводы ничем не опровергнуты. По его мнению вывод суда о том, что Донченко С.А. по предварительной договоренности совместно с Хан-Дян-Сю приехали именно для сбыта наркотических средств, не соответствует исследованным доказательствам. Показания свидетелей Г. и Ш. не соответствуют событиям, происходящим и установленным при просмотре видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 28 мая 2009 года и не соответствуют диалогу, происходившему между находившимися в автомобиле Г., Ш., Хан-Дян-Сю и Донченко установленному заключением фоноскопической экспертизы. При этом автор жалобы приводит подробный анализ показаний свидетелей Г. и Ш.. Исходя из их показаний предположение суда о том, что Донченко должен был знать о том, что они с Хан-Дян-Сю приехали именно для сбыта наркотических средств ничем не подтверждено. Указывает, что оперативно-розыскное мероприятие согласно постановления от 18 мая 2009 года проводилось в отношении одного лица по имени С., с которым и состоялся телефонный разговор по телефону указанному И., и с которым была достигнута договоренность о встрече в г.Барнауле с целью приобретения наркотического средства. В отношении Донченко, не проводилось данное оперативно-розыскное мероприятие, в отношении его отсутствовали какие либо данные о совершение им противоправных действий. Кроме того, установлено, что передача наркотических средств Хан-Дян-Сю осуществлялась в ходе проверочной закупки, производимой представителями правоохранительных органов, с участием Г.. Но при этом, суд необоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях правоохранительных органов в отношении Хан-Дян-Сю и тем более в отношении Донченко провокации. Согласно объяснения И. на основании которого проводилось оперативно-розыскное мероприятие, он приобретал гашиш у мужчины внешне похожего на казаха по имени «С.», возраст около 30 лет, которому звонил на сотовый телефон и договаривались о встрече которые проходили в г.Б. и г.Г. Из этого нельзя сделать вывод, что Донченко занимается распространением наркотических средств. Это же подтверждается и показаниями свидетеля М.. Свидетель И. в судебном заседании Сергея опознать не смог. В объяснениях и протоколе допроса свидетеля И. просматривается отличие почерка и подписи И. Обстоятельства совершения преступлений изложенные в явке с повинной Хан-Дян-Сю, а также о том, что инициатором сбыта наркотических средств был Донченко не нашли своего подтверждения. В установочной части приговора указано, что не позднее мая 2009 года, Хан-Дян-Сю В.Г. решил незаконно сбывать на территории РФ наркотическое средство - гашиш и именно он предложил своему знакомому Донченко С.А. участвовать в незаконном сбыте наркотических средств. Автор жалобы считает, что в действиях Донченко С.А. отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Хан-Дян-Сю В.Г. выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить как излишне суровый. В обоснование указывает, что судом не учтены его семейное положение, отсутствие судимостей и административных правонарушений, его деятельное раскаяние и явка с повинной, а также наличие на иждивении матери, которая является инвалидом. Судом не применена ч.3 ст.30 УК РФ. Указывает, что обвинение построено лишь на надуманных показаниях свидетелей, которые являются сотрудниками милиции, в связи с чем, имеет место провокация со стороны правоохранительных органов на сбыт наркотических средств. Кроме того, из показаний Ш. и Г. видно, что их задержали в г.А., тогда как протокол ОМП составлен на 175 километре трассы, где обнаружено вещество гашиш, в количестве 145 штук, тогда как из показаний свидетелей усматривается, наличия гашиша в количестве 150 штук, что свидетельствует о возможной подтасовке фактов оперативными работниками. Судом необоснованно было отказано в проведении почерковедческой экспертизы подчерка свидетеля И., кроме того, его допрос происходил с нарушением закона, поскольку отсутствовало его визуальное наблюдение судом. Указывает, что явка с повинной была дана им под обманом и влиянием сотрудников милиции. Кроме того, все показания и явку с повинной писал М. Он оговорил Донченко, на самом деле все было организовано им одним. Донченко присутствовал лишь для обеспечения его безопасности и не знал, чем он занимается. Основанием для оговора Донченко послужила зависть.
В кассационной жалобе адвокат Петрова Г.И. в защиту интересов осужденного Хан-Дян-Сю В.Г. считает назначенное осужденному Хан-Дян-Сю В.Г. наказание в виде 8 лет лишения свободы слишком суровым, а приговор суда в части назначения наказания подлежащий изменению. В обоснование указывает, что совокупность смягчающих обстоятельств, позволяет применить к Хан-Дян-Сю В.Г., положения ст.64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб адвокатов и осужденных, судебная коллегия принимает следующее решение.
Вина осужденных Хан-Дян-Сю В.Г. и Донченко С.А. в совершении указанного судом преступления, вопреки доводам кассационных жалоб осужденных и их адвокатов, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетелей И., Г., Ш., М., Г., М., Г, Г., Е. и Б., результатами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», протоколами осмотра мест происшествия, заключениями химической и фоноскопической экспертиз, протоколами осмотра денежных средств в сумме 450000 рублей и осмотра 145 брикетов цилиндрической формы вещества серо-зеленого цвета с характерным пряным запахом; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы; протоколом проверки показаний свидетеля Г. на месте; видеозаписью и фонограммой оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 26 августа 2009 года; актами вручения денежных средств М. и Г., а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.
Все доказательства судом исследованы полно и всесторонне, им дана надлежащая оценка как каждому доказательству в отдельности, так и всем доказательствам в их совокупности как того требует ст.88 УПК РФ.
Выводы суда обоснованы доказательствами, исследованными непосредственно в судебном заседании, при этом суд в соответствии со ст. 307 УПК РФ обоснованно расценил, как избранный способ защиты позицию Донченко С.А., отрицавшего свою причастность к преступлению, приведя мотивы, по которым он критически оценил его показания и его доводы относительно его оговора Хан-Дян-Сю. Судебная коллегия с такими мотивами не имеет оснований не согласиться.
Вопреки доводам жалоб, из протокола явки с повинной следует, что Хан-Дян-Сю добровольно, без оказания на него какого-либо давления со стороны сотрудников правоохранительных органов давал явку с повинной, в которой изложил обстоятельства совершенного им и Донченко преступления.
В последующем, как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного заседания он признавал свою вину, каких либо пояснений, относительно возникших неприязненных отношений либо чувство зависти, послуживших основанием для оговора Донченко не высказывал.
Доводы кассационных жалоб в этой части следует также признать несостоятельными.
Вопреки доводам кассационных жалоб осужденных, суд обоснованно опроверг версию Донченко С.А. об оговоре его со стороны Хан-Дян-Сю, а также о его неосведомленности, чем последний занимается, с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с которыми судебная коллегия не имеет оснований не согласиться. Из прослушанной фонограммы следует, что и Донченко в ходке разговора в процессу сбыта принимал активное участие 26 августа 2009 года, в том числе и в части определения стоимости гашиша.
Доводы жалобы осужденного Донченко о том, что суд не правильно на фонограммах указал на принадлежность голосов противоречат показаниям свидетеля Г. (л.д. 30-33 том 2), который принимал непосредственное участие в разговоре и указал кому принадлежат голоса обозначенные в прослушивании телефонограммы, как М1, М2, М3, М4.
Вопреки доводам жалоб, суд дал надлежащую оценку показаниям свидетелей Г. и Ш., которые с уверенностью указали, что Донченко знал о сбыте Хан-Дян-Сю наркотических средств, действовал с ним совместно и по предварительному сговору. У судебной коллегии отсутствуют основания не согласиться с выводами суда и мотивировкой в данной части.
Никаких противоречий, о которых указывается в кассационных жалобах влияющих на выводы суда о виновности осужденных и юридической оценки их действий в показаниях свидетелей Г., Ш. и И. не имеется.
Факт употребления свидетелем Г. наркотических средств «для пробы», на что ссылается осужденный Донченко С.А., и сомнений в его адекватности, приниматься во внимание не может, поскольку каким-либо образом на выводы суда по существу уголовного дела не влияет. Сомнений в показаниях свидетеля Г. у судебной коллеги не возникает, поскольку они полностью согласуются с иными собранными по делу доказательствами, а также аналогичными показаниями других свидетелей.
Кроме того, довод Донченко об отказе Г. от дачи показаний опровергается протоколом судебного заседания, исходя из которого, последний давал показания, от их дачи не отказывался, отвечал на все вопросы стороны обвинения и защиты.
Существенных противоречий в показаниях свидетелей, положенных судом в основу приговора, в том числе и тех, на которые указывает осужденный Донченко С.А. и адвокат Новиков Ю.П. в своих жалобах, не имеется, они согласуются с другими доказательствами, в целом последовательны, расходятся лишь в деталях, не имеющих значения для существа дела, и объяснимы значительным временным промежутком, истекшим со времени проведения оперативных и следственных действий до рассмотрения дела судом, а также субъективным восприятием каждого из указанных лиц. С чем судебная коллегия полностью соглашается.
Доводы авторов жалоб о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайств о производстве экспертизы на предмет соответствия подписей свидетеля И., а также отсутствие его визуального наблюдения при допросе в ходе судебного заседания несостоятельно. Поскольку личность данного свидетеля была судом установлена в соответствии с законом, а необходимости установления подлинности подписи И. в протоколах его допроса, посредством проведения экспертизы не было, по мотивам, указанным судом и с которыми соглашается судебная коллегия.
Вопреки доводам жалоб установленным является покушение на сбыт 145 таблеток наркотического средства, массой 1430 грамм, именно это количество было обнаружено и изъято из автомобиля Г. и именно такое количество вменялось и в вину осужденным. Ни о каком другом количестве доказательств нет, и не было.
Доводы относительно имеющейся оперативной информации о приобретении наркотических средств неустановленными лицами в Республике Казахстан, а также имеющейся информации только в отношении Хан-Дян-Сю, вопреки доводам кассационных жалоб не свидетельствует о провокации со стороны правоохранительных органов. Как видно из материалов дела, проверяя оперативную информацию в отношении Хан-Дян-Сю была выявлена причастность Донченко. Сам факт участия в качестве закупщика оперативного сотрудника, не может являться основаниям для признания в его действиях провокации на сбыт наркотических средств.
Доводы жалобы Донченко относительно несоответствия протокола осмотра места происшествия и места обнаружения автомобиля, по мнению судебной коллегии являются несостоятельными, поскольку местонахождение автомобиля соответствует протоколу осмотра места происшествия и показаниям свидетелей, а именно 175-й километр трассы А-349.
Проанализировав исследованные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Донченко С.А. и Хан-Дян-Сю В.Г. и правильно квалифицировал их действия по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Наказание осужденным назначено в соответствии со ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личностях осужденных. При назначении наказания судом учтено, что Хан-Дян-Сю В.Г. вину признал полностью, в содеянном раскаялся, явился с повинной, активно способствовал раскрытию и расследованию группового преступления, изобличению других соучастников, ранее Хан-Дян-Сю и Донченко не судимы, по месту жительства в Российской Федерации Хан-Дян-Сю В.Г. характеризуется положительно, мать Хан-Дян-Сю В.Г. является инвалидом первой группы и нуждается в постороннем уходе и помощи, по месту жительства и работы Донченко С.А. характеризуется положительно, на иждивении имеет четверых малолетних детей, что судом обоснованно признано обстоятельствами, смягчающими наказание.
Решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы в приговоре мотивировано в достаточной мере.
Оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, суд не нашел, не находит таких оснований и судебная коллегия.
Наказание осужденным назначено в пределах санкции, с соблюдением требований ст. 62 УК РФ и именно такое наказание следует признать справедливым.
Вопрос о зачете времени содержания под стражей в срок отбытого наказания осужденным, о чем поставлен вопрос адвокатом Новиковым, может быть разрешен в порядке исполнения приговора в соответствии со ст. 399 УПК РФ, эти доводы не принимаются судебной коллегией, поскольку требуют дополнительной проверки.
Оснований к отмене или изменению приговора по доводам кассационных жалоб не имеется.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, также не имеется.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Шипуновского районного суда Алтайского края от 17 июня 2010 года в отношении Хан-Дян-Сю В.Г. и Донченко С.А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных, адвокатов Петровой Г.И. и Новикова Ю.П. - без удовлетворения.
Председательствующий: Р.В. Шевелева
Судьи: Ж.А. Чупина
Э.В. Владимирова