Судья   Ковалев В.П.                                

КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                          09 сентября  2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Цыбиной О.И.

судей Кабуловой Э.И.,  Комаровой Н.В.

при секретаре Глуховой Г.Ю.,

с участием осужденной Клышниковой  Н.И.,

прокурора  Параскун Г.В. ,    адвоката Нефедова В.К.  

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы  осужденной Клышниковой Н.И. ,   адвоката  Нефедова В.К.,  на приговор  Октябрьского районного суда г. Барнаула от   29 июня  2010 года ,  которым

Клышникова Н.И.

- оправдана по ч.1 ст. 228.1 УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления;

-осуждена по  ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ  к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием  в исправительной колонии общего режима.

Кассационное представление по делу отозвано  прокурором  до начала его рассмотрения  судом кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Кабуловой Э.И., выслушав  осужденную Клышникову Н.И. посредством видеоконференц-связи, адвоката  Нефедова В.К.,  поддержавших   кассационные  жалобы,     прокурора  Параскун Г.В., просившую приговор оставить без  изменения   ,     судебная коллегия

    УСТАНОВИЛА :

 Органами предварительного расследования Клышникова обвинялась в незаконном сбыте наркотических средств 23 марта 2010 г.  в г. Б. гр-ну С.

Оправдывая Клышникову по этому эпизоду преступной деятельности, суд указал, что обвинение в сбыте наркотического вещества основано на показаниях С. Однако приобретение тем  наркотического вещества не проводилось  под контролем сотрудников правоохранительных органов, вопрос о том , могло ли  изъятое у Клышниковой и С.  вещество составлять единую массу, перед экспертом не ставился. Иных доказательств причастности Клышниковой к сбыту наркотика С. 23 марта 2010 г. не представлено.

Кроме того, Клышникова  признана виновной в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не доведенное до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Преступление совершено  ею при следующих  обстоятельствах, установленных  судом, изложенных в описательной  части приговора.

Не позднее 15 часов 40 минут 23.03.2010 г. Клышникова Н.И. с целью последующего незаконного сбыта приобрела  наркотическое средство - смесь веществ, общей массой не менее 3,1 грамма, содержащую в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин. Данное наркотическое средство Клышникова  стала хранить при себе, приготовив тем самым  для  сбыта.

23.03.2010 г. около 15 часов 40 минут у дома № .. на ул. Т.  в г. Б. Клышникова была задержана сотрудниками милиции, доставлена в ЦОУ № 4 при УВД по г. Б. на ул. С., где в ходе личного досмотра у нее было обнаружено и изъято наркотическое средство - смесь веществ, общей массой 3,1 грамма, содержащая в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, расфасованное в 5 фрагментов полиэтилена, которое является особо крупным размером.

В судебном заседании подсудимая Клышникова Н.И. вину признала частично, пояснила, что наркотические средства  никогда не употребляла и не сбывала. Наркотическое средство приобрела по просьбе сожителя Д. для его личного употребления.

В кассационной жалобе осужденная Клышникова Н.И. просит о переквалификации ее действий на ст. 64 УК РФ, так как имеет двоих несовершеннолетних детей. 

Настаивает, что  23 марта 2010 года приобрела  героин по просьбе своего сожителя  Д. для его личного употребления без цели сбыта.

Обвинительный приговор построен на предположениях.

Оперативные сотрудники путались в своих показаниях.

Так, свидетель П. не смог указать точно, где она была задержана,  подтвердить наличие оперативной информации, что   она занималась сбытом наркотических средств.

Свидетели Е.  и Ч. ее оговаривают, не указали , что вместе  с героином были изъяты сотовый телефон и деньги. Впервые видела   Е.   в судебном заседании.

Считает, что на следствии были нарушены ее права, а именно: личный досмотр  произведен оперуполномоченным в отсутствие понятых, когда она находилась в наручниках, добровольно выдать содержимое карманов ей не предложили.

В материалах дела отсутствует протокол обыска  в ее (Клышниковой) квартире от 24 марта 2010 года.

Полагает, что непричастность к вменяемому  преступлению мог бы подтвердить ее сожитель Д., однако разыскать его следователю не представилось возможным.

О  непричастности к сбыту наркотических средств говорят   результаты исследования  смывов  с ее рук и  обыска в квартире.

Обращает внимание, что государственный обвинитель отсутствовал на последнем слове и при провозглашении приговора, что лишило ее возможности заявить ходатайство о возобновлении судебного следствия, поскольку она могла указать  на новые обстоятельства, имеющие значение для дела.

В кассационной жалобе адвокат Нефедов В.К. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Клышниковой с ч. 1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ст. 73 УК РФ.

В обоснование этого указывает, что   Клышникова впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет двоих малолетних детей, по работе характеризуется положительно. Приговор постановлен на предположениях и догадках. Судом  дана неправильная оценка доказательствам по делу. Вывод следствия и суда о том, что Клышникова приобрела наркотическое средство для последующей реализации субъективен, ничем не подтвержден.  В смывах с рук Клышниковой  наркотических средств не обнаружено. Это свидетельствует, что она не расфасовывала приобретенное  по просьбе ее сожителя Д. наркотическое средство. Работая продавцом, большую часть времени Клышникова  находилась на рабочем месте, поэтому не имела времени для продажи наркотиков.  

Отмечает, что при задержании и производстве следственных действий в отношении Клышниковой были допущены нарушения закона. В частности,  досмотр и личный обыск Клышниковой производились , когда последняя находилась в наручниках.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда об оправдании  Клышниковой являются правильными и никем не оспариваются.

Вопреки доводам авторов кассационных жалоб, вина Клышниковой  в приготовлении к сбыту наркотического средства в особо крупном размере  подтверждается следующими доказательствами:  показаниями самой Клышниковой, которая не отрицала, что около 15 часов 23 марта 2010 г.  у дворца  «….» купила пять фрагментов полиэтилена с наркотиком, во дворе дома ее остановили сотрудники милиции, доставили в отдел милиции, произвели личный досмотр и изъяли  наркотические средства ;

-показаниями свидетеля - оперуполномоченного П. о том, что  ему  на исполнение передавали  заявление от жильцов дома № … по ул. Т.,  где проживает Клышникова. В нем указано, что Клышникова торгует наркотиками. Кроме того, в марте 2010 г. появилась  оперативная информация, что Клышникова занимается продажей наркотических средств. 23 марта 2010 г. С. обратился в отдел милиции и сообщил, что купил у Клышниковой героин. Рассказал, что неоднократно  приобретал у нее героин и ранее. По поводу причастности к незаконному обороту наркотических средств сожителя Клышниковой Д. оперативной информации в отдел милиции не поступало;

       -показаниями свидетеля С., указавшего, что он действительно неоднократно, в  том числе около 15 часов 20 мин.  23 марта 2010 г.  покупал у Клышниковой героин;

-показаниями  сотрудников милиции М. и Ш., которые задержали Клышникову и доставил в отдел милиции ;

-показаниями сотрудника милиции свидетеля Е., проводившей ее личный досмотр,  о том, что в присутствии понятых  в правом кармане куртке задержанной были обнаружены пять фрагментов полиэтилена с веществом, которые изъяты, сделаны смывы с кистей рук, составлены протоколы, участники процессуального действия расписались;

-аналогичными показаниями  свидетеля - понятой Ч. об обстоятельствах производства личного досмотра Клышниковой;

-показаниями свидетеля  В. - соседки Клышниковой по подъезду, из которых следует, что к  той в квартиру приходили наркоманы ,  которые кололись в подъезде.  Совсем недавно к ней зашел парень, выйдя от Клышниковой , остановился   на площадке, затем  как пьяный пошел, оставив после себя шприц;

-аналогичными показаниями свидетелей  Х. и И., также являющихся соседями Клышниковой;

         -показаниями свидетеля Я. о том, что его мать Клышникова наркотики не употребляла ;

-рапортом об обнаружении признаков преступления от 23 марта 2010 г.;

-протоколом личного досмотра Клышниковой , согласно которому  у нее при понятых сотрудником милиции Ефимовой  изъяты 5 фрагментов полиэтилена с веществом ;

-коллективным  заявлением в милицию соседей по подъезду Клышниковой от 17 марта 2010 г., согласно которому  жильцы  утверждают о том, что она занимается сбытом   наркотиков ;

  -заключением эксперта № 2392, согласно которому вещество, изъятое у Клышниковой, является наркотическим средством - смесью, общей массой 3,1 грамма, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин ;

 -протоколом осмотра предметов, согласно которому  осмотрены наркотическое средство и смывы с рук, изъятые у подсудимой Клышниковой;

 -постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 27 апреля 2010 г., согласно которому наркотическое средство и смывы с кистей рук, изъятые у Клышниковой,  признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.

Суд в приговоре тщательно и  убедительно  аргументировал, почему названные выше доказательства счел  достоверными и положил в основу выводов о виновности Клышниковой в преступлении , а другим   дал критическую оценку.

Оснований не соглашаться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции,     у судебной  коллегии нет, поскольку она соответствует ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Так, суд, вопреки доводам авторов кассационных жалоб, правильно счел несостоятельной   версию Клышниковой , что героин она покупала  не  с целью  сбыта, а  для своего сожителя Д..

При этом в качестве доказательств направленности    умысла Клышниковой на сбыт наркотического вещества,  суд   верно привел, в числе прочих ,  показания  свидетеля П., категорически заявившего, что Клышникова занималась реализацией наркотического вещества , о чем имелись  коллективное заявление соседей,  оперативная  информация и сообщение  обратившегося к нему гр-на С.

Показания свидетеля П. не вызывают каких-либо сомнений, поскольку они согласуются с приобщенным к   материалам дела заявлением в органы милиции  от 20  (двадцати) граждан, являющихся жильцами дома, в котором  проживает Клышникова, на что  суд также обоснованно сослался в приговоре. Все они настаивают, что именно Клышникова  «торгует наркотиками», на их обращения к ней  о прекращении беспорядка  угрожает словами « вас могут не найти». Причин  оговаривать Клышникову у  граждан не имеется, поскольку их обращение в правоохранительные органы носит коллективный характер.

  Об умысле Клышниковой на сбыт   наркотиков, как верно отметил суд,  свидетельствуют  значительное количество наркотического вещества  в удобной для сбыта расфасовке и , кроме того,    протокол ее личного досмотра и   показания  свидетеля Е..

Из них усматривается, что  в ходе  изъятия у нее наркотического средства Клышникова  не поясняла, что приобрела его по просьбе сожителя Д., хотя возможностью  сделать такое заявление  располагала.  

 Как показала Клышникова, с августа 2009 г. из дома пропадали вещи, Д. сдавал золото. Она опасалась, что Д.  может продать ее шубу и унесла ее О. Откуда Д. взял денежные средства в сумме 3000 руб., которые передал ей для приобретения наркотиков, объяснить не может.   

 Свидетель О. не отрицала, что Клышникова приносила ей шубу и другие дорогостоящие вещи на хранение.  

По словам свидетеля О., Клышникова полностью содержала Д..

 Из     вышеприведенных показаний Клышниковой и свидетелей   с очевидностью  следует, что Д. был материально  несостоятелен ,   не располагал денежными средствами , в силу чего суд  обоснованно пришел к выводу о  надуманности версии подсудимой  относительно приобретения  наркотического средства для Д. по его просьбе на переданные им  деньги.   

Ходатайств о  допросе Д. в качестве свидетеля в ходе судебного разбирательства Клышникова  и ее защитник не заявляли, а потому ссылки  осужденной  в жалобе , что он мог бы подтвердить ее непричастность к содеянному,  судебная коллегия не может признать заслуживающими внимания.

   Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей  П., Е., Ч. судебная коллегия не находит и доводы осужденной в этой части считает несостоятельными.  

Показания Е. и Ч. об обстоятельствах производства личного  досмотра логически взаимосвязаны  между собой,  соответствуют  данным протокола личного досмотра Клышниковой  об  обнаружении в карманах ее куртки  и изъятии пяти пакетиков с веществом белокремового цвета.

 Поэтому оснований сомневаться в их правдивости у судебной коллегии нет. Ранее Е. и Ч. с Клышниковой знакомы не были, а потому  аргумент в жалобе осужденной об оговоре ее  свидетелями судебная коллегия полагает безосновательным.

Из показаний  свидетеля  Ч. видно, что она не состояла на службе в органах внутренних  дел, как об этом безосновательно утверждает Клышникова  в жалобе,  в качестве понятой была приглашена с остановки общественного транспорта.

Отдельные неточности в показаниях Е. и Ч., на которые обращают внимание авторы жалоб, объясняются давностью произошедшего.  

Аргумент авторов жалоб, что при производстве личного досмотра  были нарушены права Клышниковой , в частности на нее  надеты наручники, не подтверждается вышеупомянутым протоколом.

Каких-либо данных, дающих основание считать, что при производстве предварительного следствия допущена фальсификация доказательств , судебная коллегия не усматривает.

 Поэтому ссылки авторов кассационных жалоб на то, что в материалах дела отсутствует протокол обыска в квартире Клышниковой, судебная коллегия полагает неосновательным.

То, что в смывах с кистей  рук Клышниковой  не обнаружено следов наркотического вещества , наличие у нее  постоянного места работы не свидетельствует о ее невиновности в  приготовлении к незаконному сбыту наркотического вещества.   

     С учетом добытых доказательств  действия осужденной судом правильно квалифицированы  по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как  приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора , судебная коллегия не находит.

Процессуальные права Клышниковой, закрепленные в ст. 47 УПК РФ , в ходе предварительного следствия ей неоднократно разъяснялись следователем по делу.

Что касается адвоката, то отводов ему  Клышникова   не заявляла. Материалы дела свидетельствуют о надлежащем исполнении адвокатом профессиональных обязанностей при осуществлении защиты Клышниковой на предварительном следствии и в  процессе судебного разбирательства.

Отсутствие на последнем слове Клышниковой и при провозглашении приговора  государственного обвинителя  не может являться основанием к отмене  приговора, поскольку им были выполнены возложенные на него уголовно-процессуальным законом на той стадии уголовного судопроизводства процессуальные обязанности.  

Адвокат Клышниковой на последнем слове присутствовал, поэтому подсудимая не была лишена возможности заявить ходатайство о возобновлении судебного следствия , если бы для этого у нее имелись достаточные основания. В кассационной жалобе таких оснований Клышникова не приводит.

При определении  вида и размера наказания  Клышниковой        судом, как того требуют ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, 6 УПК РФ, в полной  мере  учтены  конкретные  обстоятельства дела , характер и степень общественной опасности совершенного ей преступления,   данные об   ее личности,    смягчающие обстоятельства: то, что  ранее она не судима, характеризуется удовлетворительно, имеет двоих малолетних детей, на что обращают внимание авторы кассационных жалоб.

Оснований для признания каких-либо дополнительных обстоятельств в качестве смягчающих наказание Клышниковой  судебная коллегия не находит.

Наличие у подсудимой малолетних детей суд обоснованно признал  исключительным обстоятельством , дающим основание  назначить   ей наказание в виде лишения свободы без штрафа по правилам ст. 64 УК РФ.

 Назначение Клышниковой наказания в виде реального лишения свободы судом должным  образом мотивировано, с чем судебная коллегия полностью соглашается.  

Вопреки аргументам  авторов  жалоб,  назначенное  Клышниковой   наказание соразмерно ею содеянному  , данным о ее   личности,  в силу чего оснований к его  смягчению, в том числе применению ст. 73 УК РФ ,   судебная коллегия не усматривает.

Оснований к отмене или изменению приговора по доводам авторов кассационных жалоб не имеется.

   На основании  изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

   ОПРЕДЕЛИЛА :

Приговор  Октябрьского районного суда г. Барнаула от 29 июня  2010 года в отношении  КЛЫШНИКОВОЙ Н.И. оставить без изменения,  кассационные жалобы - без удовлетворения.  

Председательствующий                              О.И. Цыбина

Судьи                                                             Э.И. Кабулова

       Н.В. Комарова