Дело №  22- И3845/2010

                 К А С СА Ц И ОН Н О Е    О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

08 июля  2010 года                                                                                 г.Барнаул

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе

председательствующего:   Шевелевой Р.В.

судей:                                   Владимировой Э.В., Пенкиной Л.Н.

при секретаре    Шалабода Е.Г.

с участием прокурора               Бакушина А.Д.

осужденного    Вербицкого А.С.

    (по системе видеоконференцсвязи)

адвоката      Ульяновой С.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя и кассационные жалобы осужденного Вербицкого А.С. и адвоката Ульяновой С.С. на приговор Ленинского районного суда г.Барнаула Алтайского края от 14 мая 2010 года, которым

ВЕРБИЦКИЙ А.С., ранее  судимый,

- осужден по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии  строгого режима.

Заслушав доклад судьи Владимировой Э.В., выслушав пояснения осужденного Вербицкого А.С. и адвоката Ульяновой С.С., поддержавших жалобы и возражавших против доводов представления; мнение прокурора Бакушина А.Д., поддержавшего представление и возражавшего против доводов жалоб; судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору суда Вербицкий А.С. признан виновным в том, что 27 августа 2009 года около 16 часов 30 минут в г.Барнауле продал, то есть незаконно сбыл, участвовавшему в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» Г. смесь, содержащую наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой 0,529 грамма, что является крупным размером. Указанное наркотическое средство в тот же день Г.  выдал сотрудникам милиции, в результате чего действия Вербицкого А.С., непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, не были доведены до конца, по независящим от него обстоятельствам.

Преступление было совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Вербицкий А.С. в судебном заседании вину в совершении сбыта наркотических средств не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор суда изменить. В обоснование доводов указывает, что суд неправильно определил вид исправительного учреждения для отбывания назначенного осужденному наказания. Полагает, что наказание Вербицкий А.С. должен отбывать в соответствии с п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии особого режима, поскольку в его действиях  имеет место особо-опасный рецидив преступлений.

В кассационной жалобе осужденный Вербицкий А.С. просит приговор суда изменить, понизив срок наказания. В обоснование доводов указывает, что в основу обвинительного приговора были положены недопустимые доказательства: показания свидетелей С. и Н., которые не смогли назвать источник своей осведомленности, и показания которых опровергаются детализацией его звонков. Показания свидетеля Г. не могут быть положены в основу приговора, т.к. он давал их, находясь в наркотическом опьянении, что подтверждается как его показаниями в суде, так и вынесенным в отношении него приговором суда. Показания свидетелей Т. и Я. в судебном заседании отличаются от их показаний в ходе следствия. Понятой Р. не был допрошен в суде, а показания на очной ставке необоснованно не приняты во внимание. Не приняты во внимание, по мнению осужденного, при назначении наказания все смягчающие обстоятельства: хорошие характеристики, наличие у него тяжелой болезни, наличие малолетнего ребенка и плохое состояние здоровья родственников.

В кассационной жалобе адвокат Ульянова С.С. просит приговор суда отменить. В обоснование доводов указывает, что вина осужденного в сбыте наркотического средства не нашла своего подтверждения в судебном заседании. Так, показания свидетелей Н. и С. о приобретении ими в июне-августе наркотиков у Вербицкого опровергаются справкой с места работы последнего об отсутствии его в июне 2009 года в г.Барнауле, а также детализацией его телефонных соединений об отсутствии сведений о разговорах с указанными свидетелями с использованием карт СТК. Данный факт подтвердил и свидетель Кр. Показания свидетеля Р. в ходе следствия противоречивы, а потому не могут быть положены в основу приговора. Не подтвердил свои показания на следствии и свидетель Г., пояснив, что дал их в силу наркотической зависимости.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности осужденного, вопреки доводам жалобы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и, в частности подтверждаются:

- актом проверочной закупки о вручении 27 августа 2009 года А. обработанных люминесцентным порошком денежных средств в сумме 1000 рублей и диктофона, который в тот же день выдал два фрагмента полиэтилена белого цвета с веществом, пояснив об обстоятельствах приобретения наркотического средства-героина у парня по имени Алексей.

- показаниями свидетеля Г. (в ходе предварительного расследования), подтвердившего, что под фамилией А. принимал участие в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого 27 августа 2009 года купил у Вербицкого на врученные деньги два пакетика героина, которые выдал в тот же день сотрудникам милиции.

- протоколом проверки показаний свидетеля Г, в ходе которой он подтвердил факт приобретения героина у Вербицкого 27 августа 2009 года, рассказав и показав, где и как это происходило.

- протоколом очной ставки между Вербицким А.С. и Г., в ходе которой последний настаивал на своих показаниях об обстоятельствах   приобретения им 27 августа 2009 года наркотического средства именно у Вербицкого.

- показаниями свидетелей Тас. и Р. (в ходе предварительного расследования) о том, что принимали участие в качестве понятых при личном досмотре мужчины, которому были вручены обработанные денежные средства и диктофон для закупки наркотических средств; и который в тот же день выдал два фрагмента полиэтилена с порошкообразным веществом, пояснив, что приобрел героин. В тот же день они участвовали в качестве понятых и при личном досмотре Вербицкого А.С., у которого были изъяты деньги, на которых имелось свечение, также свечение было и на руках задержанного.

- показаниями свидетелей Т. и Я., пояснившим, что с согласия Г. 27 августа 2009 года было проведено ОРМ «проверочная закупка наркотических средств» у Вербицкого. При этом Г., действовавшему под псевдонимом «А.» в присутствии понятых были вручены диктофон и обработанные денежные средства. Затем вместе с Г. они проехали к месту его жительства, при этом Я. вошел в квартиру, а Т. остался в автомобиле. После того, как Вербицкий продал Г. наркотическое средство, он был задержан и доставлен в отделение милиции, где Г. выдал приобретенный у Вербицкого героин и диктофон с записью разговора, а в ходе досмотра последнего у него были изъяты ранее врученные Г. деньги.

- протоколом личного досмотра Вербицкого А.С., в ходе которого 27 августа 2009 года у него были изъяты денежные средства, в том числе и ранее врученные Г., которые, как и руки Вербицкого, при освещении их лампой УФЛ светились фиолетовым цветом;

- протоколом изъятия у Вербицкого А.С. образцов для сравнительного исследования;

- заключением химической экспертизы №2100/4-1, согласно которому представленное на исследование вещество является смесью, содержащей наркотические средства: диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфи, общей массой 0,529 грамма; на ватном тампоне со смывами с кистей рук Вербицкого обнаружены аналогичные наркотические средства в следовых количествах.

- заключением химической экспертизы № 2101/4-1, согласно которому на изъятых у Вербицкого денежных купюрах имелись наслоения люминесцентного вещества, которое имеет общую родовую принадлежность с люминесцентным веществом, обнаруженном на ватном тампоне со смывами с кистей его рук.

- заключением фоноскопической экспертизы, где приведен разговор между двумя мужчинами с именами Ж. и А. о привозе четырех предметов и возврате двух предметов.

- иными исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вина осужденного, как правильно указал суд, подтверждается также его признательными показаниями (в том числе и при проверке их на месте совершения преступления), данными в ходе предварительного расследования, где он сознался в том, что 25 августа 2009 года приобрел в г.Рубцовске для собственного употребления около 10 граммов героина, который дома расфасовал в несколько фрагментов полиэтилена. Впоследствии часть героина употребил вместе с приятелями, а около 1 грамма героина продал 27 августа 2009 года Г., привезя его в квартиру последнего. Когда вышел из подъезда дома Г., его задержал сотрудник милиции.

Вопреки доводам жалобы, суд надлежащим образом проверял версию осужденного о непричастности его к совершению сбыта наркотических средств, и она обоснованно признана несостоятельной. При этом в приговоре приведены основания, по которым суд пришел к такому выводу.

Не нашли своего подтверждения в суде доводы Вербицкого А.С. об оказании на него давления со стороны сотрудников милиции.

Напротив, его признательные показания, положенные в основу приговора, согласуются в деталях с другими исследованными в суде доказательствами, в частности с показаниями свидетелей Г., Я. и Т., заключениями химических и фоноскопической экспертиз, детализаций соединений номеров сотовых телефонов Вербицкого и Г. за период с 25 августа 2009 года по 27 августа 2009 года (об обстоятельствах сбыта героина), свидетелей Тас. и Р. (об обстоятельствах изъятия обработанных люминесцентным порошком денег у осужденного) и иными доказательствами.

Как видно из оглашенных в судебном заседании протоколов допроса Вербицкого А.С. в качестве подозреваемого и проверки его показаний на месте, составлены они в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каких-либо замечаний либо дополнений по окончании обозначенных следственных действий от их участников не поступило. При этом указанные следственные действия были проведены в присутствии защитника.

Вопреки утверждениям осужденного и его защитника судом дана надлежащая оценка показаниям всех свидетелей, как допрошенных в судебном заседании, так и оглашенным в порядке ст.281 УПК РФ, в том числе и показаниям свидетелей защиты.

Утверждения стороны защиты о даче свидетелем Г. в ходе следствия показаний в наркотическом опьянении, не основаны на материалах дела. Так, из показаний допрошенной в судебном заседании следователя Д. видно, что Г. при его допросе находился в нормальном состоянии. Свидетели Р. и Тас. также не поясняли, что Г. находился в неадекватном состоянии при выдаче им наркотического средства.

Факт вынесения в отношении Г. приговора суда за совершение им иного преступления, не свидетельствует о неправдивости изобличающих Вербицкого показаний.

Утверждения осужденного о том, что показания свидетелей Т. и Я. в судебном заседании отличаются от их показаний в ходе следствия, не соответствуют действительности. Кроме того, показания данных свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования, не оглашались в судебном заседании.

Не состоятельными являются доводы осужденного о недопустимости показаний Р., поскольку они были оглашены в судебном заседании в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ с согласия участников процесса, в том числе и стороны защиты. При этом, судом дана оценка всем показаниям свидетеля, в том числе и в ходе очной ставки с Вербицким.

Судом надлежащим образом проверялась законность и обоснованность проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которое было проведено в соответствие с требованиями закона. При этом, как верно указал суд, для ее проведения имелись основаниям, каковыми являлись сведения о продаже Вербицким А.С. героина. Обоснованность проведения в отношении осужденного указанного оперативно-розыскного мероприятия, как и наличие у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства, возникшего независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, подтверждается показаниями свидетелей С. и Н., которые утверждали, что неоднократно с июня по август 2009 года приобретали у Вербицкого героин, который тот привозил из г.Рубцовска.

При этом, оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний указанных свидетелей не имеется, поскольку получены они в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, были подтверждены ими и в судебном заседании. Тот факт, что с 06 по 26 июня 2009 года Вербицкий находился в отпуске, не свидетельствует о том, что Н. и С. не могли покупать у него с июня по август 2009 года наркотические средства. Наличие зарегистрированного за Н.. абонентского номера сотового телефона на 05 апреля 2010 года, не опровергает его показаний об отсутствии у него сотового телефона в период с июня по август 2009 года. Отсутствие в детализации сведений о телефонных соединениях Вербицкого входящих звонков с использованием карт СТК, вопреки доводам жалоб, не свидетельствует о неправдивости свидетелей Н. и С., поскольку из их показаний видно, что звонки они осуществляли и с сотовых телефонов своих знакомых. При этом, вопреки утверждениям защиты свидетель Кр. не утверждал об отсутствии соединений телефона Вербицкого с картами СТК, а лишь пояснил, что они должны быть зафиксированы.

Таким образом, оценив тщательно и всесторонне исследованные и представленные сторонами доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Вербицкого А.С. в содеянном и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228-1 УК РФ - покушение, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Выводы суда основаны на допустимых и достоверных доказательствах, оценка которым дана в соответствии со ст.88 УПК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии со ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, обстоятельств, влияющих на назначение наказания (как смягчающего, так и отягчающего), а также влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При этом судом, вопреки доводам жалобы, в полной мере признаны и учтены в качестве смягчающих его ответственность обстоятельств: объяснение, расцененное судом в качестве явки с повинной; признание вины в ходе следствия, положительные характеристики; состояние здоровья (как самого осужденного, так и его родственников), занятие им общественно-полезным трудом и наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Также правильно судом указано на наличие в действиях Вербицкого А.С. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

Наказание Вербицкому А.С. назначено не в максимальном размере, предусмотренном санкцией ч.2 ст.228-1 УК РФ с учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ, и именно такое наказание, по мнению судебной коллегии следует признать справедливым. Оснований для его смягчения у судебной коллегии не имеется.

Решение суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы мотивировано в приговоре в достаточной мере.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления в той части, что в соответствии с п.«б» ч.3 ст.18 УК РФ в действиях Вербицкого А.С. усматривается особо опасный рецидив, поскольку он совершил особо тяжкое преступление и ранее осуждался за совершение особо тяжкого преступления по приговору суда от 29 апреля 2002 года.

В соответствии с ч.3 ст.387 УПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить назначение осужденному более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законом, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона.

В силу п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ при особо опасном рецидиве мужчинам, осужденным к лишению свободы, отбывание наказания назначается в исправительной колонии особого режима.

Следовательно, отбывание Вербицкому А.С. лишения свободы необходимо назначить в исправительной колонии особого режима.

Оснований к отмене приговора по доводам кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, также не имеется.

Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г.Барнаула Алтайского края от 14 мая 2010 года в отношении Вербицкого А.С. изменить.

Отбывание лишения свободы Вербицкому А.С. назначить в исправительной колонии особого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить, кассационные жалобы осужденного Вербицкого А.С. и адвоката Ульяновой С.С. - оставить без удовлетворения

Председательствующий                                        Р.В. Шевелева

Судьи                                                                      Э.В. Владимирова

                                                                       Л.Н. Пенкина