г. Барнаул 08 июля 2010 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:
председательствующего- Цыбиной О.И.,
судей - Ершова Н.А., Комаровой Н.В.,
с участием прокурора Ульяновой Т.М., адвоката Митрохиной Ж.Н.,
при секретаре Кулик О.В.
Рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Митрохиной Ж.Н., кассационное представление государственного обвинителя по делу помощника прокурора Октябрьского района г. Барнаула Брякотиной К.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 06 мая 2010 года, которым
ВАЙСБЕК Е. Э.,
- осужден по ч.1 ст.30, п. « г » ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 ( восьми ) годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.
В соответствии с ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию по настоящему приговору неотбытой части наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Б. от 05 августа 2009 года окончательно Вайсбек Е.Э. определено к отбытию - 8 ( восемь ) лет 6 ( шесть ) месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 6 мая 2010 года, с зачетом в этот срок время содержания Вайсбека Е.Э. под стражей в период с 28 декабря 2009 года по 5 мая 2010 года.
Заслушав доклад судьи Ершова Н.А., адвоката Митрохину Ж.Н., поддержавшую свою кассационную жалобу и просившую по её доводам отменить или изменить приговор, переквалифицировав действия Вайсбек Е.Э. на ч.2 ст. 228 УК РФ, назначив ему справедливое наказание с учетом имеющихся по делу в его отношении смягчающих обстоятельств. Выслушав прокурора Ульянову Т.М. поддержавшего кассационное представление частично и просившего по его доводам изменить приговор, исключив из числа доказательств указание суда на справку ОРМ « наблюдение », так же исключить указание суда при квалификации действий осужденного со ссылкой на показания свидетеля Д. о месте встречи с Вайсбеком и его прибытии 28.12.2009 года к дому № 38 по ул. К. в г. Б., как техническую ошибку, что не влияет на существо принятого решения. В остальном оставить приговор без изменения, как законный и обоснованный, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Вайсбек Е.Э. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам, совершенное при изложенных в приговоре обстоятельствах, согласно которых.
Не позднее 16 час. 00 мин. 28 декабря 2009 года, Вайсбек, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, при неустановленных следствием обстоятельствах и лица приобрел наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и наполнитель, общей массой не менее 5, 416 грамма, которое для удобства сбыта, расфасовал в одиннадцать фрагментов полиэтилена, которые упаковал в один фрагмент полиэтилена, приготовив его, таким образом, для незаконного сбыта.
Около 16 час. 00 мин. тех же суток ( 28 декабря 2009 года ) Вайсбек, был задержан по ул. К., 38 сотрудниками ОРЧ (по линии УР) при ГУВД по АК и доставлен в помещение ГУВД по пр. К., 20, где в период с 16 час. 20 мин до 16 час. 35 мин., в ходе личного досмотра, у него из заднего прохода было изъято находившееся там вышеуказанное расфасованное наркотическое средство - смесь, содержащая героин ( диацетилморфин ), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и наполнитель, массой 5, 416 грамма, что является особо крупным размером.
В судебном заседании Вайсбек Е.Э. вину в совершении инкриминируемого преступления фактически признал частично.
В кассационной жалобе адвокат Митрохина Ж.Н. не соглашаясь с приговором указывает, что стороной обвинения не представлено доказательств опровергающих позицию Вайсбек о том, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления, ранее наркотики никому не продавал, с Д. и иными лицами о сбыте наркотических средств не договаривался, ссылаясь при этом на показания в судебном заседании свидетеля Селянина. Также ссылается на то, что по делу не установлено время, место, способ приобретения и расфасовки наркотиков. Сотрудники ОУР, не смогли пояснить в чем выразилось ОРМ «наблюдение». Показания свидетелей обвинения основаны на предположения, которые являются заинтересованными в исходе дела лицами. Считает, что вина Вайсбек в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств и наличие в его действиях инкриминируемого преступления не доказана. В итоге просит изменить приговор и исходя из позиции Вайсбек переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, назначив ему справедливое наказание указывая, что он имеет постоянное место жительства на территории г. Б., положительно характеризуется, трудоустроен, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, больную престарелую мать, являющуюся инвалидом, признал вину в части согласно избранной позиции защиты.
В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона. При этом мотивируется тем, что при квалификации действий осужденного суд сослался в приговоре на показания свидетеля Д. о неоднократном приобретении им наркотических средств у Вайсбек, для встречи с которым с этой целью он 28 декабря 2009 года прибыл к дому № 38 по ул. К. в г. Б., что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку по показаниям Д. в вышеуказанное время, около 17 часов, он прибыл на встречу с осужденным для приобретения у него наркотика в район « Радиозавода », о чем они договорились с ним при встрече 27 декабря 2009 года около кафе « Танзит», где ожидал его около 40 минут, после чего к нему подошел сотрудник милиции и предложил проследовать в ГУВД.
Также указывается, что в качестве доказательств вины осужденного суд необоснованно сослался в приговоре на справку по результатам проведения ОРМ «Наблюдение», которая согласно протокола судебного заседания судом не исследовалась.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему решению.
Выводы суда о виновности Вайсбек Е.Э. в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, которые основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших по делу надлежащую судебную оценку, соответствующую требованиям ст.73, 87, 88 УПК РФ. Приговор содержит анализ доказательств и мотивированные выводы суда о том, почему одни доказательства приняты судом во внимание и положены в основу приговора, а другие отвергнуты, как это предусмотрено ст. ст. 297, 307 УПК РФ.
Доводы кассационной жалобы защиты о недоказанности вины Вайсбек Е.Э. и незаконности его осуждения в совершении указанного преступления подлежат отклонению, как несостоятельные и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.
Вина Вайсбек Е.Э. в совершении преступления в судебном заседании установлена, которая наряду с частичным признанием вины им самим и его показаниями по делу подтверждается совокупностью других доказательств, анализ которых приведен в приговоре:
- постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, в суд от 28 декабря 2009 года;
-протоколом личного досмотра задержанного от 28 декабря 2009 года и актом изъятия обнаруженного в заднем проходе Вайсбек фрагмента полиэтилена желтого цвета с запаянными краями, с находящимся внутри веществом в порошкообразном состоянии. С кистей рук Вайсбек произведены смывы, изготовлен контрольный ватный тампон;
- заключением судебно-химической экспертизы о то, что изъятое в ходе личного досмотра у Вайсбек вышеуказанное вещество является наркотическим средством смесью содержащей диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и наполнитель, массой 5,416 грамма, что является особо крупным размером.
На ватном тампоне со смывами с рук Вайсбек также имеется аналогичное наркотическое средство в следовых количествах, что уличает осужденного в причастности к сбыту данного наркотического средства и его расфасовке при непосредственном прямом контакте с ним;
- протоколом осмотра вышеуказанного - наркотического средства, и других предметов.
Также вина подтверждается показаниями свидетеля Ш. о том, что согласно поступившей в отдел оперативной информации стало известно, что Вайсбек употребляет и осуществляет сбыт наркотического средства - героина, который приобретает большими партиями и сбывает небольшими дозами. Кроме того, из оперативного источника стало известно о том, что наркотическое средство 28 декабря 2009 года Вайсбек спрячет с целью сбыта в заднем проходе. В связи с этим в отношении осужденного 28 декабря 2009 года было проведено ОРМ «Наблюдение » в ходе которого Вайсбек, около 16 час. 20 мин., был им, совместно с другими сотрудниками, задержан в подъезде дома №38 по ул. К. в г. Б. и доставлен в помещение ГУВД по А. к. по пр.К., 20. В ходе его личного досмотра, в присутствии понятых, из заднего прохода Вайсбек был изъят фрагмент полиэтилена с запаянной горловиной, внутри которого находилось несколько фрагментов полиэтилена с наркотическим средством - героином.
Данные обстоятельства усматриваются из показаний свидетеля М. о том, что он принимал участие в качестве понятого, вместе с другим понятым, при личном досмотре Вайсбек в ходе которого у него было обнаружено и изъятого вышеуказанное наркотическое средство, находившееся в заднем проходе.
Показаниями свидетеля Д. установлено, что в течение года он употреблял наркотическое средство - героин путем внутривенных инъекций. Через лиц, употребляющих наркотики и приобретавших их у Вайсбек, летом 2009 года он познакомился с последним с целью приобретения у него наркотического средства - героина, который впоследствии неоднократно приобретал у него в г. Б., около кафе «Т.», по цене 500 рублей за 0, 5 грамма.
27 декабря 2009 года при встрече с Вайсбек около названного выше кафе они договорились о приобретении у последнего 28 декабря 2009 года, около 17 час. 00 мин., в районе « Рад-да » 0,5 грамма героина за 500 рулей, куда он ( Д.) прибыл к указанному времени к месту встречи и ожидал Вайсбек около 40 минут.
При этом сам Вайсбек не оспаривал, что во второй половине дня 28 декабря 2009 года, у него при проведенном после задержания личном досмотре было обнаружено и изъято наркотическое средство - героин.
Доводы кассационной жалобы защиты об отсутствии у Вайсбек Е.Э. умысла на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере несостоятельны. Поскольку они объективно опровергаются вышеуказанными показаниями свидетеля Ш. - сотрудника ОРЧ при ГУВД по А.К., которому по поступившей информации стало известно о незаконной деятельности Вайсбек по сбыту наркотических средств и месте их нахождения при нем 28 декабря 2009 года, в связи с чем, было принято решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия - «наблюдение», а также показаниями свидетеля Д.В.Е. о неоднократном приобретении им у Вайсбек наркотических средств, для встречи с которым с целью приобретения наркотика он и прибыл 28 декабря 2009 года около 17 часов к условленному месту в районе « Рад-а », о чем они заранее с ним договорились 27 декабря 2009 года при встрече у кафе « Т.».
В результате личного досмотра задержанного, в заднем проходе Вайсбек обнаружен и изъят фрагмент полиэтилена с находящимся внутри расфасованным на фрагменты наркотическим средством - героином, что подтвердил в суде свидетель М. Это же обстоятельство подтверждается, справкой эксперта, заключением судебно-химической экспертизы подтверждающих фасовку изъятого у Вайсбек наркотического средства, его состав и массу.
Приведенные судом в приговоре доказательства вины осужденного соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, которые являются допустимыми и уличают его в совершении инкриминируемого преступления.
Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, суд правильно квалифицировал действия Вайсбек Е.Э. по ч.1 ст.30. п. « г » ч.3 ст.228-1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере. При этом им были умышленно созданы условия для незаконного сбыта наркотического средства, в особо крупном размере и преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, что судом в приговоре мотивировано.
Законных оснований для переквалификации действий осужденного на иной более мягкий состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.228 УК РФ не имеется, а доводы кассационной жалобы адвоката об этом подлежат отклонению, как несостоятельные и опровергающиеся приведенными в приговоре вышеуказанными доказательствами.
Вопреки доводов кассационной жалобы законность и обоснованность проведенного в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия « наблюдение » у коллегии, как и суда первой инстанции, каких-либо сомнений не вызывает.
Как обоснованно указано в приговоре оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного проведены в соответствии с законом и в действиях правоохранительных органов отсутствует провокация, поскольку на момент проведения вышеуказанного ОРМ правоохранительные органы располагали информацией о причастности Вайсбек Е.Э. к преступной деятельности по распространению наркотических средств, что объективно подтверждается показаниями свидетелей Ш., Д. и чему судом в приговоре дана надлежащая оценка. Оснований не доверять и подвергать показания указанных свидетелей сомнению коллегия не имеет.
Что касается версии и показаний осужденного, а также свидетеля С. об отсутствии у Вайсбек умысла на сбыт наркотического средства, который он приобрел и хранил для личного употребления, то они получили по делу надлежащую мотивированную судебную оценку.
При этом вопреки доводам кассационной жалобы, суд правильно указал в приговоре, что о наличии у Вайсбек умысла именно на сбыт наркотического средства свидетельствует особо крупный размер изъятого у него наркотического средства - 5, 416 грамма, вид наркотического средства, который является дорогим и сильнодействующим наркотиком; способ фасовки - расфасовано в 11 фрагментов полиэтилена, каждый из которых достаточен для однократной инъекции, а также место его размещения в собственном теле, препятствующем его обнаружению при поверхностном досмотре посторонними лицами.
Показания свидетеля Д. о том, что осужденный осуществлял постоянную продажу героина, не только ему, но и иным лицам, объективно свидетельствуют о том, что обнаруженное у Вайсбек наркотическое средство было приготовлено им именно для этой цели.
В тоже время коллегия считает необходимым исключить из приговора из числа доказательств указание суда на справку по результатам ОРМ «Наблюдение » от 28 декабря 2009 года, поскольку согласно протокола судебного заседания она по делу не исследовалась, как это обоснованно указано в доводах кассационного представления. Также исключить указание суда при квалификации действий осужденного о прибытии свидетеля Д. 28 декабря 2009 года с целью приобретения наркотика к дому № 38 на ул. К. в г. Б., поскольку это противоречит фактическим обстоятельствам дела и приведенным в приговоре вышеуказанным показаниям самого Д. о том, что он прибыл к месту встречи с Вайсбек за наркотиком в район «Рад-да».
При этом допущенное судом в данной части противоречие является очевидной технической ошибкой, которая в данном конкретном случае не влияет на существо принятого судом решения и не может влечь за собой отмену приговора. Также не влияет на существо принятого решения и не влечет за собой отмену приговора исключение из него вышеуказанной справки, а доводы кассационного представления по этому поводу следует признать несостоятельными.
Наказание Вайсбек Е.Э. назначено в соответствии с законом ст.ст. 6, 60 УК РФ, ст. 6 УПК РФ: с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающих обстоятельств, в том числе на которые защита ссылается в своей жалобе.
При этом в качестве таковых суд признал и в полной мере учел: частичное признание осужденным вины, наличие у него на иждивении малолетнего ребенка и участие в его воспитании, состояние его здоровья и состояние здоровье его близких родственников, матери, являющейся инвалидом и нуждающейся в постороннем уходе, который он осуществлял, оказание помощи семье, наличие положительной характеристики по месту жительства.
Суд обоснованно пришел к выводу о назначении Вайсбек Е.Э. наказания в виде реального лишения свободы, которое соответствует ч.2 ст. 66 УК РФ, определено ему в минимальных пределах, предусмотренных санкцией ч.3 ст. 228-1 УК РФ, является соразмерным содеянному, справедливым и смягчению не подлежащим.
С учетом совершения преступления в период испытательного срока по приговору от 05 августа 2009 года суд законно с соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменил Вайсбек Е.Э. условное осуждение и назначил ему окончательное наказание по совокупности приговоров в порядке ст. 70 УК РФ, которое также является справедливым.
Нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, коллегия не находит, а доводы кассационного представления и кассационной жалобы по этому поводу отклоняет, как несостоятельные.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378 ч.1 п. 4 , 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 06 мая 2010 года в отношении Вайсбек Е.Э. изменить.
Исключить из приговора из числа доказательств указание суда на справку по результатам ОРМ, а также указание суда при квалификации действий осужденного о прибытии свидетеля Д. 28 декабря 2009 года с целью приобретения наркотика к дому № 38 на ул. К. в г. Б.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Митрохиной Ж.Н. без удовлетворения.
Кассационное представление удовлетворить частично.
Председательствующий О.И. Цыбина
Судьи Н.А. Ершов
Н.В. Комарова
Редактирование текста произвел помощник судьи - Кулик О.В.
Утверждено судьей Алтайского краевого суда - Ершовым Н.А.