КАССАЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                                             13 января  2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего  -  Друзя А.В.,

судей - Синещекова В.Е., Ершова Н.А.,

при секретаре  Горожанкине А.В.,

с участием прокурора Ульяновой Т.М., адвоката Литовка В.П. в защиту интересов осужденного Гаврилова А.А., адвоката Устюхова В.Ю. в  защиту интересов осужденного Сиворонова И.А.

Рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Шелаболихинского района  Гордеевой В.С. с принесенными к нему и.о. прокурора этого же района Коленько О.А. дополнениями, кассационную жалобу адвоката Литовка В.П. в защиту интересов осужденного Гаврилова А.А. на приговор Шелаболихинского районного суда Алтайского края от 08 ноября 2010  года  в отношении  

Гаврилова А.А., несудимого.

- Осужденного по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы  с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 08 ноября 2010 года с зачетом в этот срок  времени содержания Гаврилова А.А. под стражей в период с 1 июля по 7 ноября 2010 года.

Этим же приговором осужден Сиворонов И.А. по ч.1 ст. 162 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,  приговор в отношении которого в кассационном порядке никем не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Ершова Н.А., адвоката Литовку В.П. не заявившего ходатайств и поддержавшего доводы своей кассационной жалобы об изменении в отношении Гаврилова приговора, заслушав адвоката Устюхова В.Ю. просившего коллегию принять по делу решение, не ухудшающее положение осужденного Сиворонова И.А., выслушав   прокурора Ульянову Т.М., поддержавшего дополнительное кассационное представление об изменении в отношении Гаврилова приговора и просившего по его доводам за недоказанностью переквалифицировать действия  Гаврилова на ч.1 ст. 161 УК РФ назначив ему реальное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы,  в остальном оставить приговор без изменения, судебная коллегия

          УСТАНОВИЛА:

     Приговором суда Гаврилов А.А. признан виновным и осужден за грабёж, то есть открытое хищение чужого имущества в виде продуктов питания, а именно 3 кг  мяса свинины на сумму 537 рублей и 2 кг свиной печени на сумму 80 рублей, всего на общую сумму 617 рублей у потерпевшего Полякова Е.В. с применения к нему насилия, не опасного для жизни и здоровья, совершенное около 18 часов 16 июня 2010 года в селе  Ш. при  изложенных в приговоре обстоятельствах.

    Этим же приговором за совершение в отношении П. преступления предусмотренного ч.1 ст. 162 УК РФ осужден Сиворонов И.А., приговор в отношении которого в кассационном порядке никем не обжалуется.

   В судебном заседании Гаврилов А.А. виновным себя в совершении указанного преступления  не признал.

    В основном кассационном представлении прокурор просит изменить приговор в отношении осужденного Гаврилова А.А. и признать в его отношении в качестве смягчающего обстоятельства наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка. При этом ссылается на показания свидетеля С. в судебном заседании о том, что она состоит в гражданском браке с Гавриловым А.А., от первого брака имеет несовершеннолетнего ребенка и Гаврилов оказывал ей содействие и участие в воспитании ребенка.

     В принесенных дополнениях поставлен вопрос  о переквалификации  за недоказанностью действий  Гаврилова с ч.1 ст. 161 УК РФ. При этом мотивируется, что  по делу не добыто достаточной совокупности  доказательств  применения Гавриловым насилия в отношении потерпевшего П.

     В кассационной жалобе адвокат Литовка В.П. выражает несогласие с приговором в интересах осужденного Гаврилова А.А., просит  переквалифицировать  его действия  с  ч.1 ст. 161 УК РФ. Мотивирует, что выводы суда о том, что Гаврилов на лестничной площадке наносил удары потерпевшему, носят предположительный характер. Ссылаясь на показания Гаврилова на предварительном следствии и в судебном заседании, а также Сиворонова в суде указывает, что удары потерпевшему наносил Сиворонов, который подтвердил, что в ходе предварительного расследования из личных неприязненных отношений оговорил Гаврилова в части нанесения последним ударов потерпевшему. Кроме того, сам потерпевший пояснял, что удары ему наносил Сиворонов и наносил ли ему удары Гаврилов, он не видел. Свидетель О. также пояснял, что хотя он и видел у Гаврилова пакет с похищенным мясом, однако  удары потерпевшему наносил лишь Сиворонов, которого он оттаскивал от  потерпевшего, а Гаврилов в это время стоял в углу и каких-либо движений в отношении потерпевшего не совершал.

С учетом личности Гаврилова, психического заболевания, состояния в фактических брачных отношениях, мнения потерпевшего, просит назначить  ему наказание,  близкое к минимальному, условно с применением ст. 73 УК РФ.

     В возражениях на основное кассационное представление потерпевший П. о признании в отношении Гаврилова смягчающего обстоятельства в виде нахождения у него на иждивении ребенка выражает с этим  свое  несогласие.     

    Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, основного и дополнительного кассационного представления,  поступивших возражений судебная коллегия  находит приговор в отношении Гаврилова  А.А. подлежащим изменению по следующим основаниям.

   Вина Гаврилова А.А. в совершении открытого хищения имущества П. судом установлена: показаниями Сиворонова об обстоятельствах и мотивах совершённого  преступления, а именно о причастности Гаврилова к выносу из квартиры П. мяса и ливера в пакете, показаниями потерпевшего П. о том, что вечером 16 июня 2010 года Гаврилов и Сиворонов открыто похитили у него из квартиры  вышеуказанное мясо и ливер (печень) на общую сумму 617 рублей, которое непосредственно нес в пакете Гаврилов, показаниями свидетелей О., Т., М. в судебном заседании, Е. в ходе предварительного следствия; заявлением потерпевшего П. в милицию об  открытом похищении у него  вечером 16 июня 2010 года Гавриловым и Сивороновым  из квартиры в с. Ш., ул. , 3 кг мяса и 2 кг печени; протоколом осмотра места происшествия, в процессе которого установлен способ похищения мяса и печени из холодильника, на  котором обнаружены и изъяты отпечатки следов пальцев рук; справкой о стоимости похищенного имущества, подтверждающей, что 1 кг свинины стоит 179 рублей, а 1 кг свиной печени  40 рублей;  заключениями  проведенных по делу дактилоскопической  и  судебно-медицинской экспертизы,  анализ которых приведен в приговоре.

В тоже время, как обоснованно указано в кассационной жалобе  адвоката Литовка и дополнительном кассационном представлении по делу фактически не добыто совокупности бесспорных доказательств  однозначно свидетельствующих о том, что в ходе завладения имуществом потерпевшего Гаврилов наносил ему удары. О нанесении Гавриловым ударов потерпевшему пояснял в ходе предварительного расследования Сиворонов, который в суде изменил свои показания, утверждая, что Гаврилов не прикасался к П.,  которого он ранее оговорил, так как на тот момент у него был с ним конфликт (т.2 л.д.48). Потерпевший П., как в ходе предварительного следствия, так и судебном заседании лишь предполагал, что Гаврилов наносил ему удары, поскольку закрывал лицо руками и ничего не видел. Свидетель О., который является очевидцем  преступления, также пояснял на следствии и в ходе судебного заседания о том, что видел, как непосредственно Гаврилов нес в пакете принадлежащие потерпевшему продукты питания, однако не видел,  чтобы  Гаврилов пинал П. и применял к нему насилие  (т.1 об.л.д.36, т.2 об.л.д.25, л.д.48). Более того, из показаний последнего и потерпевшего в судебном заседании усматривается, что когда он (О.) на лестничной площадке оттаскивал от П. Сиворонова в это время Гаврилов стоял в стороне у стены и  потерпевшего не бил (л.д. 24 -25 т.2). Сам Гаврилов свою причастность к нанесению ударов П. постоянно и последовательно отрицал.

      При  таких обстоятельствах,  коллегия приходит к выводу  о  том, что по делу действительно отсутствует достаточность совокупности доказательств подтверждающих наличие в действиях Гаврилова А.А. квалифицирующего  признака грабежа, связанного «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья». Поэтому,  исходя из закрепленного в ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ принципа презумпции невиновности и истолковывая все неустранимые  по делу сомнения  в пользу обвиняемого,  коллегия  считает, что данный квалифицирующий признак следует исключить из объема предъявленного Гаврилову А.А. обвинения,  как недоказанный.

Таким образом, действия Гаврилова А.А. подлежат переквалификации  с ч.1 ст. 161 УК РФ как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества.

     При назначении Гаврилову А.А. наказания судебная коллегия  учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его личность, семейное положение, связанное с нахождением в фактическом браке с женщиной (С.) имеющей ребенка, которым он оказывал помощь, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также приведенные в приговоре смягчающие обстоятельства.

      С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления коллегия считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы. Вопреки доводов кассационной жалобы защиты оснований для применения к Гаврилову наказания  предусмотренного ст. 73 УК РФ в виде условного осуждения к лишению свободы с испытательным сроком, а также более мягкого наказания   коллегия  не находит.

    Что касается довода кассационного представления о признании в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Гаврилова на иждивении несовершеннолетнего ребенка, то коллегия  достаточных  оснований к этому не находит, поскольку из пояснения свидетеля С. следует, что она сожительствует с Гавриловым около полугода, имеет дочь восьми лет от первого брака с которой Гаврилов сидел, когда она (С.) уходила на работу,  провожал и встречал её из школы (т.2  л.д.27). Также установлено, что на момент совершения преступления Гаврилов нигде не работал, документов, подтверждающих официальное удочерение ребенка С., не представлено, а потому законные основания для признания в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Гаврилова на иждивении ребенка отсутствуют.

     Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора,  коллегия по делу не находит.

      Руководствуясь ст.ст. 377, 378 ч.1 п.4, 388 УПК РФ,  судебная коллегия                     

                                             ОПРЕДЛЕЛИЛА:

    Приговор Шелаболихинского районного суда Алтайского края от 08 ноября 2010 года в отношении Гаврилова А.А. изменить.

    Переквалифицировать действия Гаврилова А.А. с ч.1 ст. 161 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы  с отбыванием в колонии-поселении.

   В остальном приговор оставить без изменения.

   Кассационное представление и кассационную жалобу адвоката Литовки В.П.  удовлетворить частично.

   Председательствующий                                                       А.В. Друзь

   Судьи                                                                                      В.Е. Синещеков

                                                                                                    Н.А. Ершов