Судья Искуснова А.А.                                                               дело № 22-123/2011

                                     КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                                                   20 января 2011 года.

     Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

    председательствующего - Камнева С.П.,

    судей  -  Ершова Н.А.,  Друзя А.В.,

    при секретаре  Тильмане Ю.Г.,

    с участием прокурора Гордеевой Н.С., осужденных Дружинина Е.Ю.,  Почерняева Д.С. с использованием системы видеоконференц-связи, адвоката Стребковой И.С. в защиту интересов  Дружинина Е.Ю., адвоката Козлова А.Н. в защиту интересов  Почерняева Д.С.

     Рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы  осужденных Дружинина Е.Ю., Почерняева Д.С., адвоката Прокопьева А.А. в защиту интересов Дружинина Е.Ю., адвоката Козлова А.Н. в защиту интересов Почерняева Д.С. на приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 28 октября 2010 года, в отношении

Дружинина Е.Ю., судимого,

- Осужденного  по  п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к  10 (десяти) годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,  без штрафа.

   В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию по настоящему приговору не отбытой части наказания по приговору N  назначено - 11 (одиннадцать) лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

   Мера пресечения Дружинину Е.Ю. до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.

  Срок наказания исчислен с 28 октября 2010 года.

Почерняева Д.С., не судимого,

   - Осужденного по  п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 ( восьми ) годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

     Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в  виде заключения под стражей.

     Срок наказания исчислен с 28 октября 2010 года.

По делу разрешены процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката, согласно которых постановлено взыскать в доход Федерального бюджета: с Дружинина Е.Ю. - 5146 рублей 95 копеек; с Почерняева Д.С.- 6176 рублей 34 копейки.

    По делу разрешена дальнейшая судьба вещественных доказательств.

     Заслушав доклад судьи Ершова Н.А., осужденных Дружинина Е.Ю., Почерняева Д.С. по видеоконференц-связи, адвоката Стребкову И.С. в защиту интересов Дружинина Е.Ю., адвоката Козлова А.Н. в защиту интересов  Почерняева Д.С.  поддержавших доводы кассационных жалоб о несогласии с приговором, выслушав прокурора Гордееву Н.С., просившую изменить приговор в отношении Почерняева Д.С. в части  исчисления срока наказания, в который зачесть ему время заключения под стражей в период с 18 февраля по 28 октября 2010 года, в остальном оставить без изменения, судебная  коллегия

       УСТАНОВИЛА:

    Приговором суда  Дружинин Е.Ю. и  Почерняев Д.С. признаны виновными и осуждены за  незаконную пересылку в исправительное учреждение ФБУ ИК-9 г. Р  УФСИН России по АК наркотических средств в виде смеси содержащей в своем составе: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой 3, 69 грамма,  группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенную  в период не позднее 29 января по 8 февраля 2010 года при изложенных в приговоре  конкретных обстоятельствах.

    В судебном заседании осужденный Дружинин Е.Ю. вину в совершении указанного преступления не признал, осужденный Почерняев Д.С. признал полностью.

                                                  В кассационных жалобах:

    Осужденный Дружинин Е.Ю. выражает несогласие с приговором и просит  отменить, ссылаясь на его незаконность, необоснованность и несправедливость.  Оспаривая свою вину в инкриминируемом преступлении, указывает, что приговор постановлен на предположительных доказательствах,  показаниях свидетелей, которым  известно о случившемся от следователя и чьи показания  опровергнуты  экспертом  из ГУИНА. Обращает внимание на то, что по делу не допрошен свидетель, который передавал пакет из Р., к которому он (Дружинин) не имеет отношения, также не допрошены свидетели защиты, не конкретизируя при этом какие именно, которые, по его мнению, могли бы внести  в дело ясность. Кроме этого указывает на то, что приговор по делу был вынесен без него, о котором он узнал в СИЗО, так как болел, что ему определен строгий режим содержания, хотя он отбывает наказание на особом.

    Осужденный Почерняев Д.С. в своей жалобе  также выражает несогласие с приговором и просит провести новое судебное заседание. Указывает, что судом не взяты во внимание такие смягчающие обстоятельства, как его положительные характеристики, затруднительное семейное положение,   чистосердечное раскаяние и признание вины.

    В кассационной жалобе адвокат Прокопьев А.А. просит приговор в отношении Дружинина Е.Ю. отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение   ввиду его  несправедливости и  чрезмерной суровости.

    В кассационной жалобе адвокат Козлов А.Н. выражает несогласие с приговором  в отношении Почерняева Д.С.,  находя его несправедливым и чрезмерно суровым. Считает, что суд в нарушение ст. 64 УК РФ указывая при этом на отсутствие отягчающих и наличие таких смягчающих обстоятельств, как полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие судимости, положительную и удовлетворительную  характеристику, состояние  его здоровья и близких родственников. Также не обоснованно не зачел ему в срок отбывания наказания время заключения под стражей в период с 18 февраля по 28 октября 2010 года, то есть более 8 месяцев. Кроме этого указывает, что процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката, в связи со сложностью  данного уголовного дела, состоящего из более 3 томов должны оплачиваться  из  расчета 1029 рублей 39 копеек за один  судодень, а не 343 рубля 13 коп,  как  это сделал  суд. Просит увеличить сумму взыскания с Почерняева в доход Федерального бюджета процессуальных издержек с 5490 руб. 08 коп. до  16470 руб. 24 коп.

    В возражениях  заместитель прокурора Октябрьского района г. Барнаула Лапшина Г.А. просит оставить кассационные жалобы осужденных и их защитников без удовлетворения, а приговор без изменения.

    Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших возражений, судебная коллегия находит приговор не подлежащим отмене, но подлежащим изменению по следующим основаниям.

    Вина Почерняева в незаконной пересылке наркотических средств в особо крупном размере, а также вопреки доводов кассационных жалоб осужденного Дружинина Е.Ю. и его адвоката Прокопьева А.А. причастность и виновность в совершении данного преступления Дружинина в судебном заседании установлена приведенными в приговоре доказательствами, а именно:  показаниями Почерняева  о том, что действительно в начале февраля 2010 года по просьбе своего знакомого Дружинина, с которым он ранее отбывал наказание в местах лишения свободы, изложенной последним в завуалированной форме по его же инициативе в состоявшихся между ними телефонных разговорах, он (Почерняев) отправил по почте из г. Б. от своего имени для Дружинина в ИК-9 г. Р. посылку с наркотическим средством - героином, ранее полученным им на автовокзале г. Б. по указанию Дружинина, который организовал данное преступление и руководил им, чтобы рассчитаться в колонии наркотиком по карточному долгу; показаниями свидетелей И., Р., Р-ной, которым от Почерняева было известно о направлении им в места лишения свободы для осужденного Дружинина посылок, в которых могли содержаться наркотические средства; показаниями свидетеля П., согласно которых она и её отец, по просьбе Почерняева, направляли в колонию г. Р. посылки с продуктами питания, в которых, как ей  впоследствии стало известно, в том числе от самого Почерняева, находилось наркотическое средство - героин; показаниями свидетелей Р1 и Т. - сотрудников РУ ФСКН РФ о времени поступления оперативной информации о незаконной деятельности Почерняева по пересылке для  Дружинина в ИК-9 г. Рубцовска наркотических средств, которая подтвердилась в ходе проведенных в отношении Почерняева оперативно-розыскных мероприятий «Прослушивание телефонных переговоров» и «Контроль почтовых отправлений», а также  непосредственной причастности и организации данного преступления Дружининым, обстоятельствах осмотра изъятой посылки, обнаружения и изъятия  в ней наркотических средств, анализ которых  приведен в приговоре.

   Также  вина подтверждается: показаниями свидетелей С., понятых Ф., Г., присутствовавших при выдаче 8 февраля 2010 года заместителем руководителя ОПБВПО и ВсПО ДПБ Б-го БМСЦ С. вышеуказанной посылки,  её осмотра, обнаружения и изъятия в ней наркотических средств и следов рук;  исследованными судом показаниями свидетелей В. и С1, участвовавших в качестве понятых при производстве обыска по месту жительства Почерняева, в ходе которого были обнаружены и изъяты телефонная книжка последнего с указанием адреса Дружинина, его анкетных данных, чек «Почты России» об отправлении посылки Р2 в ИК-9; показаниями свидетеля Почерняевой о том, что в начале февраля 2010 года по просьбе сына, находившегося на почте, она продиктовала ему по телефону из его записной книжки данные Дружинина, необходимые для отправления последнему посылки в колонию, о которой знала от сына; показаниями свидетелей К., Г1, С2 - водителей, перевозивших из г. Р. в г. Б.,  переданных им пакет с робой, в котором, как им позднее стало известно, находилось наркотическое средство, предназначенное для пересылки Дружинину Почерняевым; показаниями отбывающего наказание в ИК-9 свидетеля У. на  предварительном следствии и исследовавшихся  в порядке ст. 281 УПК РФ о том, что в начале февраля 2010 года к нему обращался  осужденный Дружинин с просьбой найти человека с целью получения им для него посылки, который в свою очередь, обратился с аналогичной просьбой к Р2, давшему на это согласие и передал ему от Дружинина записку с указаниями данных отправителя посылки, которым был Почерняев из г. Б.

   Аналогичные обстоятельства усматриваются из показаний осужденного свидетеля Р2.

    Кроме этого их вина подтверждается исследованными судом: протоколами выемок, осмотра и прослушивания фонограмм, из содержания которых следует, что в телефонных разговорах, имевших место между Дружининым и Почерняевым, с учетом показаний Почерняева в суде, в завуалированной форме, речь идет о получении последним по указанию Дружинина, наркотического средства на автовокзале в г. Б., его последующей маскировке и отправлении для Дружинина, почтовой посылкой в ИК-9 г. Р. на указанный последним адресат получателя; заключением судебно-химической экспертизы, установившей состав и массу, отправленного Почерняевым Дружинину  наркотического средства, являющегося смесью, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 3,69 грамма, что является особо крупным размером; заключением дактилоскопической экспертизы, установившей принадлежность, изъятых с посылки, следов пальцев рук, Почерняеву; заключением почерковедческой экспертизы, согласно которой рукописные записи на почтовом бланке выполнены рукой Почерняева; заключениями фоноскопической, лингвистической, комплексной фоноскопическо-лингвистической экспертиз, согласно которых в прослушанных в судебном заседании разговорах принимают участие Дружинин и Почерняев, где идет речь о пересылке наркотических средств; информацией о телефонных соединениях, которыми пользовались  осужденные.

   Вина подтверждается и результатами  исследованных судом оперативно - розыскных мероприятий «Прослушивание телефонных переговоров», «Контроль почтовых отправлений», проведенных в установленном законом порядке и свидетельствующих о наличии у Дружинина и Почерняева умысла на незаконную пересылку наркотических средств в особо крупном размере, возникшего независимо от деятельности оперативных сотрудников правоохранительных  органов.

   Вышеуказанные и другие приведенные в приговоре доказательства добыты в соответствии требованиям уголовно - процессуального закона, которые уличают  осужденных в их причастности и виновности  в  совершении преступления по незаконному обороту наркотических средств и непосредственно их незаконной  пересылке, а доводы кассационных жалоб адвоката Прокопьева  и осужденного Дружинина о невиновности последнего в этом, включая ссылку на  не допрос по делу  лица, передавшего из г. Р. пакет, а также  других свидетелей подлежат отклонению, как  несостоятельные.

   При этом версия Дружинина о его непричастности к совершению  преступления, а также доводы его защиты об отсутствии совокупности доказательств, свидетельствующих о виновности Дружинина в преступлении, судом первой инстанции по делу проверены и обоснованно отклонены, как несостоятельные, поскольку это противоречит фактическим обстоятельствам дела и опровергается приведенными в приговоре доказательствами.

    Исследовав в совокупности представленные сторонами доказательства, суд  дал им недостаточно верную правовую оценку.

    Из собранных по делу доказательств усматривается, что данное преступление было организовано Дружининым, который с использованием  мобильной связи привлек к его исполнению Почерняева указав тому, где и у кого нужно взять наркотик, чтобы потом  в почтовой посылке  отправить его для Дружинина в ИК-9 г. Р. на указанного им же получателя, что Почерняевым  было выполнено. О том, что Дружинин является организатором совершения преступления и лицом, контролирующим действия соучастника преступления, судом установлено и указано в описательно-мотивировочной части  приговора.

   При  таких обстоятельствах, коллегия  приходит  к выводу о необходимости изменения приговора и переквалификации действий Дружинина Е.Ю. с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на часть 3 ст. 33, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как соучастие в форме организатора незаконной пересылки наркотических средств  в особо крупном размере, поскольку им фактически не исполнялась объективная сторона преступления, которая была выполнена Почерняевым.

   Действия Почерняева Д.С. правильно квалифицированы по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ как незаконная пересылка наркотических средств в особо крупном размере.

   При этом по смыслу закона ответственность лица за незаконную пересылку наркотических средств как за оконченное преступление наступает с момента отправления письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимся  наркотическими средствами или веществами,  указанными в ст. 228.1 УК РФ, независимо от их получения адресатом. По делу установлено, что посылка с наркотиком для Дружинина была отправлена Почерняевым по почте 6 февраля 2010 года, которая изъята 8 февраля 2010 года.

  Из  приговора в отношении Дружинина Е.Ю. и осуждения Почерняева Д.С. по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению вмененный каждому органом следствия и судом такой квалифицирующий признак, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору,  предусмотренный п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как не нашедший своего подтверждения.     

   При назначении  Дружинину наказания коллегия в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ, ст. 6 УПК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его личность, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также те   смягчающие обстоятельства, что и суд первой инстанции.

   В качестве отягчающего обстоятельства  признается и учитывается  рецидив преступлений.

   С учетом изложенного судебная коллегия, как и суд первой инстанции,  не находит оснований для применения к Дружинину ст. ст. 64, 73 УК РФ и считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы, без применения дополнительных наказаний, в пределах санкции, предусмотренной ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, но более мягкое  чем  было назначено судом. Окончательное наказание ему следует назначить по совокупности приговоров в порядке ст. 70 УК РФ, поскольку преступление им совершено в период не отбытой части наказания по приговору N.

    Что касается вида исправительного учреждения, то коллегия не ухудшая положение Дружинина также определяет ему отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима,  поскольку  приговор в данной части  прокурором  и   потерпевшим не обжалован.   

   При назначении наказания Почерняеву суд обоснованно исходил из характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, его личности, обстоятельств дела и обоснованно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, без применения дополнительных наказаний, не усмотрев законных оснований для применения положений,  предусмотренных ст. 73 УК РФ.

   Вместе с тем, с учетом  внесения в приговор вышеуказанных изменений и фактического уменьшения объема  обвинения,  а также имеющихся по делу  в отношении Почерняева таких смягчающих обстоятельств, как полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, отсутствие судимости, наличие положительной характеристики по месту жительства и удовлетворительной от участкового уполномоченного милиции, состояние его здоровья, имеющего наличие заболеваний, состояния его близких родственников, матери, страдающей гипертонией и перенесшей онкологическое заболевание, с которой он совместно проживал и оказывал помощь, коллегия считает возможным признать в его отношении совокупность вышеуказанных смягчающих обстоятельств исключительными и понизить назначенное наказание, применив к нему ст. 64 УК РФ - ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст. 228.1 УК РФ,  признавая  это  справедливым.     

   Также  в  соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ  Почерняеву Д.С. следует  зачесть в срок отбывания наказания  время  его заключения под стражей в период с  18 февраля 2010 года по  28 октября 2010 года из расчета один день заключения под стражей за один день  лишения свободы, что подтверждается материалами дела (л.д. 73 т.2) и о чем  обоснованно указывается в кассационной жалобе его защиты.

   Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется, а доводы кассационных жалоб Дружинина и его защиты по этому поводу следует признать несостоятельными. Как усматривается  из материалов дела Дружинину и его адвокату предоставлялось слово в прениях, а также последнее слово, где он и его защитник  не сообщили  новых обстоятельств, требующих их проверки путем возобновления судом  судебного следствия. При этом действительно, ввиду  болезни  Дружинина приговор был провозглашен без него, который ему вручен и суд принял к этому незамедлительные меры. Таким образом, существенных нарушений прав Дружинина на защиту, влекущих отмену приговора, фактически не допущено. Заявленные  по делу  Дружининым и его адвокатом ходатайства, в том числе о допросе  дополнительных свидетелей, судом разрешены путем вынесения мотивированных определений.   

   Вопреки доводов кассационной жалобы адвоката Козлова А.Н.,  не находит коллегия законных оснований  и  для  увеличения  взыскания с осужденного Почерняева суммы  процессуальных издержек в доход Федерального бюджета, связанных с оплатой услуг адвоката, поскольку это будет ухудшать его положение.

 Руководствуясь ст. ст. 377, 378  ч. 1 п. 4, 388  УПК  РФ,  судебная   коллегия

                                                   ОПРЕДЕЛИЛА:

   Приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 28 октября 2010 года в отношении Дружинина Е.Ю. и Почерняева Д.С. изменить.

   Переквалифицировать действия Дружинина Е.Ю. с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 33, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по которой назначить ему наказание в виде - 9 (девяти)  лет лишения свободы.

   На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору N окончательно назначить Дружинину Е.Ю. - 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

   Исключить из приговора в отношении Дружинина Е.Ю. и осуждения  Почерняева Д.С. по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ  квалифицирующий признак - группой лиц по предварительному сговору.

   С применением ст. 64 УК РФ понизить назначенное Почерняеву Д.С. наказание до 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

  В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ зачесть Почерняеву Д.С. в срок отбывания наказания  время заключения под стражей в период с 18 февраля 2010 года по 28 октября 2010 года из расчета один день заключения под стражей  за один  день  лишения свободы.

   В остальном приговор в отношении Дружинина Е.Ю. и Почерняева  Д.С. оставить  без  изменения.

    Кассационные жалобы осужденных Дружинина Е.Ю., Почерняева Д.С., а также их адвокатов Прокопьева А.А.,  Козлова А.Н.  удовлетворить частично.

 Председательствующий                                                                     С.П. Камнев

 Судьи                                                                                                    Н.А. Ершов

                                                                                                                А.В. Друзь