Судья Ковалев В.П.                                                                  Дело № 22-4155/10

                                  КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                                                22  июля   2010 года.

 Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

 председательствующего -Дедовой И.К.,

 судей  -  Ершова Н.А., Комаровой Н.В.,

 с участием прокурора Атабаевой Т.Ш., осужденного Омарова З.З. посредством видеоконференц - связи,  его  адвоката  Гарбер Т.Л.,

при секретаре  Кулик О.В.

Рассмотрела в судебном заседании  кассационную жалобу адвоката Гарбер Т.Л. в интересах осужденного Омарова З.З., кассационное представление заместителя прокурора Октябрьского района г. Барнаула Лапшиной Г.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула  Алтайского края   от 18  мая  2010 года, которым  

                                  Омаров З.З., не судимый,

осужден: по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ -  5 (пяти) годам лишения свободы, без штрафа; ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - 8 (восьми) годам лишения свободы, без штрафа.

      На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Омарову З.З. назначено - 8 (восемь)  лет  6 (шесть) месяцев лишение свободы с отбыванием наказания  в  исправительной  колонии  строгого  режима.

      Срок наказания постановлено исчислять с 18 мая 2010 года с зачетом в этот срок  время нахождения  Омарова З.З. под стражей в период  с 29 января  по 17 мая 2010 года.

      По делу разрешена дальнейшая судьба вещественных доказательств.

       Заслушав доклад судьи Ершова Н.А., осужденного Омарова З.З., его адвоката Гарбер Т.Л. поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, выслушав прокурора Атабаеву Т.Ш., поддержавшую кассационное представление и просившую по его доводам отменить приговор, как незаконный и необоснованный с направлением дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

      Приговором суда Омаров З.З. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а также приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенные в г. Б. при изложенных в приговоре обстоятельствах, согласно которых:

     Омаров 27 января 2010 года, около 19 часов, реализуя умысел на незаконный сбыт  наркотических средств в крупном размере, около дома № 11 «а» по ул. Ч., незаконно сбыл Ч., продав за 1200 рублей ранее приобретенное им в целях сбыта наркотическое средство - общей массой 1,09 грамма, содержащее в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин.

     Он же, не позднее 18 часов 50 минут 29 января 2010 года имея умысел, на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел наркотическое средство - смесь, общей массой не менее 4,80 грамма, содержащую в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, что является особо крупным размером. Данное наркотическое средство Омаров расфасовал для удобства сбыта в 15 фрагментов полиэтилена, которые упаковал в один фрагмент полиэтилена и стал хранить при себе, приготовив тем самым его для незаконного сбыта.

     После этого, 29 января 2010 года около 18 часов 50 минут на лестничной площадке первого этажа в подъезде № 3 дома № 11 «а» на ул. Ч. Омаров был задержан сотрудниками милиции и доставлен в ГУВД по Алтайскому краю, где в ходе личного досмотра  из правого наружного нижнего карман куртки, одетой на нем, был изъят фрагмент полиэтилена, в котором находилось вышеуказанное расфасованное в 15 фрагментов полиэтилена наркотическое средство смесь, общей массой 4,80 грамма, содержащая в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, что  является особо крупным размером.   

     Таким образом, преступление Омаровым не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

     В судебном заседании Омаров вину признал частично.

     В кассационной жалобе адвокат Гарбер Т.Л. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Мотивирует, что приведенные в  приговоре  показания свидетелей Ч. и Е. находятся в полном противоречии с протоколом судебного заседания, которые необоснованно положены в основу приговора, а других доказательств вины Омарова в незаконном сбыте наркотических средств Ч. не имеется. Указывает, что свидетель Е. в судебном заседании не подтвердил показания Ч. о совместном приобретении у Омарова  наркотиков и эти показания в нарушение ст.88 УПК РФ судом не оценены. Обращает внимание, что судом N г. Б. в отношении Ч. рассматривается уголовное дело, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, по которому Омаров проходит свидетелем  и возможно  инкриминируемые Омарову обстоятельства  по эпизоду сбыта  им  наркотических средств Ч. не найдут своего подтверждения и это влияет на преюсдикцию.

     Оспаривая выводы суда о приобретении Ч. у Омарова наркотического средства  указывает, что последняя  поясняла, что приобрела  это средство у мужчины по имени Ю., что не свидетельствует о том, что это был Омаров. Полагает, что по данному уголовному делу незаконно приобщены материалы ОРД в отношении Ч., которые не указывают на какую-либо причастность Омарова  к её преступным деяниям.

     Таким образом, по мнению защиты, уголовное преследование в отношении Омарова  З.З.  по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ  следует прекратить.  

      Кроме этого указывает, что виновность Омарова в приготовлении к сбыту наркотического вещества так же ничем не подтверждается, так как проверочной закупки не проводилось, в его квартире не найдены фасовочные материалы, не установлены лица, которым Омаров собирался сбыть наркотическое вещество, и данным обстоятельствам судом не дана оценка.

      Ставит под сомнение выводы суда о том, что наркотическое средство общей массой 4,8 грамма было аналогичным тому, которое Омаров сбыл Черных 27.10.2010 года, поскольку никаких сравнительных экспертиз по этому поводу не проводилось.

     Оспаривает законность проведения в отношении Омарова ОРМ «наблюдение» указывая, что в его отношении фактически такого мероприятия не проводилось, и он просто был задержан сотрудниками милиции.  При этом Омарову не разъяснялись его права, не предлагалось добровольно выдать  запрещенные к обороту вещества, в его присутствии протокол не составлялся и не подписывался. В нарушение закона суд не проверил это обстоятельство и не допросил в качестве  свидетелей понятых.

     В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора  с   направлением дела  на новое судебное рассмотрение, ввиду нарушения судом требований ст.ст.  240, 297, 307  УПК РФ. При этом указывается, что  Омаров не признавая свою причастность к приготовлению к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, в судебном заседании пояснял, что не согласен с протоколом личного досмотра (от 29.01.2010 г.), так как он составлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона,  где нарушались его права, в протоколе отсутствует подпись понятого,  перед его проведением ему не предлагалось добровольно выдать запрещенные предметы. В связи с этим, стороной обвинения было заявлено ходатайство о вызове и допросе в судебном заседании свидетелей К. и Д., которые принимали участие в качестве понятых в оперативно-розыскных мероприятиях, однако суд необоснованно отказал в вызове и допросе данных свидетелей, сославшись лишь на показания сотрудника милиции К-ва  несмотря на то, что один из указанных свидетелей находился в здании суда. Таким образом, были нарушены права Омарова  на  защиту.

     Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

     В соответствии  со ст.ст. 297, 307 УПК РФ  приговор суда должен быть законным, обоснованным и  справедливым. Приговор может быть признан таковым при условии, если он постановлен в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального  закона и основан на правильном применении уголовного закона. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора помимо описания преступного деяния, признанного судом доказанным, включающим в себя время совершения преступления,  должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда  в отношении подсудимого и мотивы, по которым судом отвергнуты другие доказательства, проверка которых производится в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения  уголовного дела. При этом в приговоре должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, в приговоре не должно содержаться противоречий, ставящих под сомнение выводы суда.

     Данные требования закона судом по настоящему уголовному делу нарушены.

     Как усматривается из материалов дела и непосредственно протокола судебного заседания и обоснованно указано в доводах кассационного представления, а так же кассационной жалобы защиты, в ходе судебного заседания Омаров оспаривая свою причастность к приготовлению к сбыту наркотических средств в особо крупном размере,  указывал,  что не согласен с протоколом личного досмотра (от 29.01.2010 г.), который составлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона,  где нарушались его права. При этом перед его проведением ему не предлагалось добровольно выдать запрещенные предметы, какие-либо документы он не подписывал и ему не предлагалось это сделать, так же он не видел, чтобы это делали другие лица (л.д. 106 т.2 ).

       Данные обстоятельства имеют важное правовое значение по делу, которые  фактически  судом  надлежащим образом не проверены. Допрос  по этим обстоятельствам в качестве свидетелей понятых, о чем также  непосредственно ходатайствовала сторона обвинения,  не  произведен.

       Кроме этого, приходя к выводу о виновности Омарова в инкриминируемых преступлениях,  суд сослался в приговоре на показания свидетеля Е., указав, что он дал в судебном заседании показания,   аналогичные показаниям  свидетеля Ч.,  подтвердив, что  вместе с ней неоднократно приобретали у подсудимого (осужденного) Омарова  наркотическое средство героин по предварительной договоренности.

     В тоже время суд полностью удостоверил  правильность  принесенных стороной защиты замечаний на протокол судебного заседания  изложенных в пунктах 2-5 (л.д. 122-124 т.2). При этом, согласно пункта 3 судом признаны достоверными показания свидетеля Е. о том, он всегда покупал наркотики отдельно от Ч., в разных местах и не может сказать приобретал ли их у  Омарова.

      Вышеуказанное свидетельствует о наличии существенных противоречий в приведенных в приговоре доказательствах - показаниях названных свидетелей  Ч. и Е.,  которые  в нарушение вышеуказанных требований ст.ст. 87, 88, 307 УПК РФ не устранены,  что ставит под сомнение  обоснованность  выводов  суда.

      Допущенные судом нарушения являются существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку влияют на выводы суда.

      При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным, обоснованным и справедливым, который в силу  ст.ст. 379 ч.1 п.2,  381 УПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого  необходимо устранить  указанные выше нарушения.

     Ввиду отмены приговора из-за нарушения норм уголовно-процессуального закона,  решения по доводам  кассационной жалобы защиты о недопустимости доказательств и невиновности Омарова в инкриминируемых преступлениях коллегия не принимает, которые  могут быть представлены  стороной защиты  суду при новом рассмотрении дела по существу.

    С учетом  характера и степени тяжести предъявленного Омарову З.З. обвинения  коллегия избирает ему меру пресечения  в виде заключения под стражу  сроком на  два месяца,  то есть до 22 сентября 2010 года, поскольку по делу имеются основания  полагать, что, находясь на свободе, он может скрыться от суда и воспрепятствовать производству по делу.

      Руководствуясь ст.ст. 377, 378 ч.1 п.3, 388  УПК РФ,  судебная  коллегия

                                                       ОПРЕДЕЛИЛА:

          Приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края  от 18 мая 2010 года в отношении Омарова  З.З.  - отменить.

        Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, иным судьей, со стадии судебного разбирательства.

        Меру пресечения Омарову З.З. избрать в виде заключения под стражу сроком на два месяца, то есть до 22 сентября 2010 года.

         Кассационное представление - удовлетворить, кассационную жалобу адвоката  Гарбер Т.Л.  удовлетворить  частично.

            Председательствующий                                                     И.К. Дедова

            Судьи                                                                                  Н.А. Ершов

                                                                                                         Н.В. Комарова