Дело № 22-374/2011

   КАССАЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                                          27 января 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего: Шевелевой Р.В.,  

судей: Владимировой Э.В., Синещекова В.Е.,

при секретаре: Труфановой И.А.,

с участием: прокурора Горской Н.В., адвоката Ревво Л.Л., защитника Свиридова И.С., осужденного Колисниченко Т.М. (с использованием системы видеоконференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы  защитника Свиридова И.С. в интересах осужденного Колисниченко Т.М., кассационное представление государственного обвинителя Гнетовой Ж.Н. на приговор Ленинского районного суда г. Барнаула Алтайского края от  29 ноября 2009 года,  которым

Колисниченко Т.М., не судимый, 

- осужден по ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ему определено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

          Заслушав доклад судьи Шевелевой Р.В., выслушав объяснения осужденного Колисниченко Т.М., адвоката Ревво Л.Л., защитника Свиридова И.С., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Горской Н.В., частично поддержавшей доводы кассационного представления об изменении приговора, судебная коллегия,

    У С Т А Н О В И Л А:

        Приговором суда Колисниченко Т.М. признан виновным в злоупотреблении должностными полномочиями, а также в  покушении на незаконный сбыт наркотических средств и  покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере,  не доведенные до конца по независящим от него обстоятельствам, при следующих обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда:

        Так, являясь с 07 декабря 2007 года назначенным на должность командира отделения отдельного взвода патрульно-постовой службы милиции, а с 01 ноября 2009 года,  на должность милиционера отделения патрульно-постовой службы, осуществляя на постоянной основе функции представителя власти, являясь должностным лицом, в нарушение требований ФЗ «О милиции», должностной инструкции, ФЗ РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», в августе 2009 года, находясь при исполнении служебных полномочий, в форменной одежде сотрудника милиции, у аптеки в служебном автомобиле при наружном осмотре обнаружил у К.  деньги 2 000 рублей и, как полагал К., наркотическое средство - героин, массой около 5 грамм, что является особо крупным размером, и, не предприняв мер по предотвращению, пресечению, раскрытию данного деяния, забрал деньги и данное вещество себе, после чего потребовал от К. передачи ему денег в сумме 10 000 рублей, что позволило бы К. избежать уголовной ответственности, в ответ К. об отсутствии денег отпустил последнего с условием оказания ему услуг по предоставлению сведений о знакомых, употребляющих наркотические средства, у которых можно забрать наркотические средства и деньги. 24 ноября 2009 года Колисниченко, находясь при исполнении служебных обязанностей передал К. предполагаемое ими наркотическое средство героин, предполагаемой массой не менее 4 грамм, для последующего сбыта за 4 000 рублей.

        Кроме того, 26 ноября  2009 года с 15.45 до 16.00 часов у дома в ходе оперативного мероприятия незаконно сбыл К. наркотическое средство- смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0, 17 грамм, которое было выдано К. сотрудникам правоохранительных органов, т.е. изъято из незаконного оборота, вследствие чего умысел Колисниченко не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

        Кроме того, с 20.20 до 20.25 часов 08 декабря 2009 года в автомобиле во дворах домов в ходе оперативного мероприятия незаконно сбыл К. наркотическое средство - марихуану, массой 8, 90 грамм, что является крупным размером, которое К. было выдано сотрудникам правоохранительных органов, т.е. изъято из незаконного оборота, вследствие чего умысел Колисниченко не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

       Допрошенный в судебном заседании Колисниченко свою вину в совершении злоупотребления служебными полномочиями не признал; в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств по эпизоду от 26 ноября 2009 года вину признал частично; в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по эпизоду от 08 декабря 2009 года вину признал полностью.

В кассационной жалобе и дополнениям к ней защитник Свиридов И.С. в интересах осужденного Колисниченко Т.М. просит приговор в части осуждения Колисниченко по ч.1 ст.285 УК РФ. Полагает, что при назначении наказания Колисниченко необоснованно не учтены судом: нахождение его длительное время под стражей в СИЗО, то есть в условиях тюремного режима, стесненные жилищно-бытовые условия, наличие значительной ипотечной задолженности на жилье, супруги, находящейся в отпуске по уходу за ребенком; небольшой доход семьи, что и явилось в какой-то мере причиной того, что Колисниченко сорвался и совершил преступление.

В кассационном представлении государственный обвинитель Гнетова Ж.Н. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, поскольку в нарушение требований п.2 ст.304 УПК РФ во вводной части приговора указан год приговора - 2009,  в то время как приговор вынесен и провозглашен 29 ноября 2010 года.

         В возражениях на кассационные жалобы защитника Свиридова И.С. государственный обвинитель просит оставить их без удовлетворения,

             Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия принимает следующее решение.

         Судебная коллегия полагает, что вина Колисниченко Т.М. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3 ст. 228.1 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 26 ноября 2009 года), ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду от 08 декабря 2009 года), помимо показаний осужденного, частично признавшего вину по эпизоду от 26 ноября 2009 года, полностью - по эпизоду от 08 декабря 2009 года, установлена и подтверждена совокупностью доказательств,  исследованных в судебном заседании, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.73, 297, 307 УПК РФ.

           При этом, вопреки доводам жалоб, суд обоснованно указал в приговоре о частичном признании вины Колисниченко по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств 26 ноября 2009 года, т.к. не отрицая факта передачи указанного в приговоре в этот день наркотического средства К., Колисниченко в то же время пояснял, что он лишь являлся пособником в передаче этого средства от О. - К., несмотря на то, что в судебном заседании установлена вина Колисниченко именно в сбыте им наркотического средства К.

         Выводы суда о виновности осужденного в совершении вышеуказанных преступлений подтверждаются изложенными в приговоре доказательствами:

- показаниями свидетеля К. (допрошенного в условиях, исключающих его визуальное наблюдение сторонами под псевдонимом), пояснившего, что с августа 2009 г. знаком с осужденным, в ноябре Колисниченко позвонил ему и предложил купить героин, после чего они встретились, Колисниченко передал ему героин, примерно 4 грамма. Он сразу деньги не отдал, так как их не было, героин он сразу употребил. Учитывая, что денег отдавать Колисниченко у него не было, а Колисниченко требовал, поэтому он пошел в госнаркоконтроль и сообщил, что тот торгует наркотиками. После этого, по предложению сотрудников полиции, с его согласия, он участвовал в двух проверочных закупках наркотических средств у Колисниченко в качестве закупщика, 26 ноября и 08 декабря 2009 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

       Вопреки доводам жалоб, допрос свидетеля К. в условиях, исключающих его визуальное наблюдение другими участниками процесса, проведен в полном соответствии с требованиями ч.5 ст.278 УПК РФ. При этом, данной формой допроса права Колисниченко каким-либо образом нарушены не были;

- при проверке показаний на месте К. показал место, где он встречался с Колисниченко, когда тот сбыл ему наркотические средства в ходе проверочных закупок, и дал аналогичные пояснения об обстоятельствах проведения оперативных мероприятий;

-  показаниями свидетеля О. о том, что знаком с Колисниченко, знает, что он продавал наркотики, он раза два покупал у того марихуану. В его присутствии 08 декабря 2009 г. еще один человек покупал у Колисниченко марихуану. В ноябре 2009 г. он также присутствовал при передаче Колисниченко героина незнакомому человеку. Он видел факт передачи свертка Колисниченко этому человеку;

- показаниями свидетелей  М., С., К1, Е., К2, Б., К3, оперуполномоченных РУ ФСКН, о том, что в ноябре 2009 г.  поступила оперативная информация, что мужчина по имени Т. сбывает наркотические средства. 25 ноября 2009 г. к ним обратился К., который сообщил, что он один раз приобретал у Колисниченко героин. После чего были проведены две проверочные закупки наркотических средств у Колисниченко закупщиком К. с согласия последнего при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, которые наблюдали оперативные сотрудники;

- показаниями свидетелей С., И., С1, К4, М1, Х., С2, являвшихся понятыми при производстве оперативных и следственных действий и подтвердивших правильность указанных в соответствующих протоколах сведений.

- постановлениями о предоставлении результатов ОРД, о рассекречивании сведений и о проведении ОРМ проверочная закупка;

- актами  вручения денежных и технических средств К.;  

- актами добровольной сдачи К.  приобретенных им у осужденного наркотических средств и возврата технических средств;

- постановлениями о предоставлении и рассекречивании результатов ОРД - материалов прослушивания телефонных переговоров Колисниченко, начиная с 27 ноября 2009 года, по разрешению судьи Алтайского краевого суда от 27 ноября 2009 г.;  сводками прослушивания телефонных переговоров (далее по тексту ПТП) Колисниченко, из содержания которых следует, что Колисниченко в завуалированной форме разговаривает о сбыте наркотических средств;

- протоколом личного досмотра Колисниченко от 08.12.2009 года, в ходе которого у него обнаружены и изъяты денежные средства, в т.ч. сторублевая купюра, врученная К. 08.12.2009 года для закупки наркотических средств, также сняты смывы с кистей рук;  

- заключениями химических экспертиз, определившим вид и размер приобретенного К. у Колисниченко наркотического средства, а также установившими в смывах с кистей рук Колисниченко наркотические средства в следовых количествах.

        Судом проверены доводы Колисниченко о том, что 26 ноября 2009 года он принимал участие в совершении данного преступления в виде пособничества, которые обоснованно признаны несостоятельными, так как героин массой 0,17 грамм он передал К. в качестве пробы, сказал, что в тот же день будет больше, затем в течении нескольких дней говорил об этом, предлагая встретиться; свидетель О. также расценил действия Колисниченко по сбыту К. наркотического средства как самостоятельные, учитывая, что он ранее сам приобретал наркотики у осужденного; это же следует из сводок ПТП, записи проверочной закупки от 26 ноября 2009 года, где Колисниченко поясняет о том, что наркотик является пробным, потом будет еще; записи проверочной закупки от 08 декабря 2009 г., где лица, сидящие в автомобиле при уходе Колисниченко говорят, что тот «шифруется», предполагают, что в доме, куда тот ушел, Колисниченко хранит марихуану. Таким образом, Колисниченко, действуя от своего имени, и предполагая лично получить  за это деньги, 26 ноября 2009 года сбыл К. наркотическое средство в пробной дозе, намереваясь в дальнейшем сбыть большую партию, о чем также свидетельствуют сводки ПТП и запись проверочной закупки 26 ноября 2009 г. о том, что Колисниченко передал К. героин, намереваясь продолжить эти действия в ближайшее время.

 Судебная коллегия полагает, что судом обоснованно указано, что проведенные 26 ноября и 08 декабря 2009 года оперативные мероприятия соответствуют требованиям ст. ст. 7, 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку у сотрудников полиции имелась информация о причастности Колисниченко Т.М. к незаконному обороту наркотических средств, о чем свидетельствуют показания свидетелей К., О., М., С. Таким образом, умысел на незаконный оборот наркотических средств, сформировался у Колисниченко независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, в связи с чем, проведение оперативных мероприятий в отношении него не являлось провокацией. В связи с чем, сотрудниками полиции 26 ноября и 08 декабря 2009 г. правомерно были  проведены  проверочные закупки  наркотических средств. Мер к задержанию Колисниченко 26.11.2009 года не предпринимались, так как оперативные сотрудники принимали меры к установлению каналов сбыта и подтверждению преступной  деятельности Колисниченко, так как сведения о намерении продолжить эту деятельность  высказал сам Колисниченко при общении с К., обещая сбыть К. героин в большем объеме, и указывая, что героин, сбытый 26.11.2009 года являлся пробой.

 Судебная коллегия полагает, что действия Колисниченко правильно квалифицированы судом: по эпизоду сбыта наркотических средств 26 ноября 2009 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам; по эпизоду от 08 декабря 2009 года по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам.

         При назначении Колисниченко вида и размера наказания за совершение вышеуказанных действий судом обоснованно учтены в соответствии со ч.3 ст.66 УК РФ. Оснований для назначения Колисниченко наказания с применением ст.64, 73 УК РФ, судом не установлено, не находит таких оснований и судебная коллегия. С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает назначенное Колисниченко наказание за совершение этих преступлений законным, обоснованным, справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения  не находит.

 Что касается осуждения Колисниченко по ст.285 ч.1 УК РФ, то судебная коллегия полагает, что приговор в этой части подлежит отмене, а дело - прекращению производством в связи с отсутствием в деянии состава вышеуказанного преступления.

Так, суд признал Колисниченко виновным в том, что он, являясь сотрудником милиции, используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, в августе 2009 года обнаружил у К. вещество, которое последний считал наркотическим средством около 5 грамм, а также деньги в сумме 2000 рублей, забрал их себе и потребовал 10 000 рублей за то, чтобы не предпринимать действий по привлечению К. к уголовной ответственности, на ответ последнего об отсутствии денег, отпустил его с условием, что он будет оказывать ему услуги; 24 ноября 2009 года, имея при себе, как он полагал наркотическое средство героин массой не менее 4 грамм, передал его К. для последующего сбыта за 4000 рублей; 26 ноября 2009 года в ходе оперативного мероприятия сбыл К. наркотическое средство, смесь, содержащую героин, массой не менее 0,17 грамма и получил от К. 4000 рублей за ранее переданное тому предположительно  наркотическое средство массой не менее 4 грамм; 08 декабря 2009 года в ходе оперативного мероприятия сбыл К. за 1050 рублей наркотическое средство, смесь, содержащую героин, массой не менее 08, 90 грамма.

В обоснование вины Колисниченко суд привел показания свидетеля К., по эпизодам от 26 ноября и 08 декабря 2009 г. показания еще и других свидетелей, а также материалы оперативно-розыскной деятельности, в т.ч. выемку детализации телефонных соединений, о наличии телефонных соединений между Колисниченко и К. с августа 2009 года.

Однако, по эпизодам от августа и 24 ноября 2009 года одних показаний свидетеля К., не подтвержденных совокупностью иных доказательств по делу, нельзя признать достаточными для признания Колисниченко виновным в совершении указанных в приговоре действий. При этом, сам Колисниченко отрицал изъятие у К. какого-либо вещества и денег в августе 2009 года, а также передачу К. вещества и требование у него за это 4000 рублей 24 ноября 2009 года, пояснил также, что 4000 рублей были переданы К. О1, так как эти деньги должен был К. именно О1.  Более того, органами следствия и судом не представлено доказательств тому, являлось ли вещество, о котором пояснял К. наркотическим, оно не изъято и экспертное исследование по нему не проведено. Кроме того, 4000 рублей, врученные К. 26 ноября 2009 года для передачи осужденному (либо какая-то их часть), у Колисниченко также не обнаружены и не изъяты. Свидетель О1 органами следствия суду не представлен и показаний в  судебном заседании не давал. Свидетель О., не оспаривая того, что он видел, как 26 ноября 2009 года были переданы деньги К. Колисниченко, в то же время не отрицал, что эти деньги могли предназначаться О1 в качестве долга. Показания Колисниченко о том, что с августа 2009 года он действительно неоднократно созванивался с К., который передавал ему информацию о лицах, употребляющих либо сбывающих наркотики, а он затем передавал эту информацию оперативным сотрудникам, подтвердил свидетель Т., оперативный сотрудник по линии борьбы с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждаются они и журналом доставленных Колисниченко и его нарядом лиц в дежурную часть милиции, и эти пояснения другими доказательствами, кроме показаний К., не опровергнуты. В связи с чем, выводы суда, о преступных действиях Колисниченко в августе и 24 ноября 2009 года, основанные лишь на показаниях свидетеля К., являются предположительными и недостаточными для постановления обвинительного приговора в этой части, они являлись лишь основанием для проведения в дальнейшем оперативных мероприятий в отношении Колисниченко.

Признание же виновным Колисниченко по ст.285 ч.1 УК РФ.

 Поскольку вина осужденного в совершении указанного судом в приговоре преступления, предусмотренного ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

С учетом внесенных в приговор изменений, судебная коллегия полагает необходимым назначить наказание осужденному Колисниченко по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, с учетом установленных судом обстоятельств.  

Кроме того, судом ошибочно указана дата вынесения приговора 29 ноября 2009 года, тогда как из материалов дела, протокола судебного заседания, с очевидностью установлено, что приговор постановлен 29 ноября 2010 года. В связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым уточнить приговор, указав дату его вынесения - 29 ноября 2010 года.

     Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

   О П Р Е Д Е Л И Л А:

         Приговор Ленинского районного суда г. Барнаула от 29 ноября 2009 года в отношении Колисниченко Т.М. изменить:

         считать приговор постановленным 29 ноября 2010 года,

         в части осуждения Колисниченко Т.М. по ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных приговором суда наказаний за совершение преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ и ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, определить Колисниченко Т.М. к отбытию наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

        В остальной части оставить приговор суда без изменения, кассационные жалобу защитника и представление государственного обвинителя удовлетворить частично.

Председательствующий:                                                   Р.В. Шевелева

Судьи:                                                                                 В.Е.Синещеков

                                                                                            Э.В.Владимирова