КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 марта 2011 года                                                                                       г.Барнаул

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

          председательствующего: Шевелевой Р.В.

судей: Чупиной Ж.А. и Пенкиной Л.Н.

          при секретаре: Вязигиной Т.С.

с участием прокурора: Гнетовой Ж.Н., адвокатов: Прокопьева А.А. и Щуковского В.А., осужденного Зубарева Г.Г. в режиме видеоконференцсвязи,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Ленинского  района г. Барнаула,  кассационные жалобы осужденного Зубарева Г.Г. и адвокатов Прокопьева А.А. и Щуковского В.А. на приговор Ленинского  районного суда г. Барнаула  Алтайского края от 14 февраля 2011 года, которым

Кузнецова Т.В.

осуждена:

- по «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ  к 4 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ,  к 5 годам лишения свободы;

- по ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

По ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту не позднее 09.12.2009),

по ч. 3 ст. 30 п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту не позднее 16.12.2009),

по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту не позднее 06.01.2010),

по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту не позднее 26.01.2010), Кузнецова Т.В. оправдана  за непричастностью к совершению данных преступлений.

                              Зубарев Г.Г.

осужден:

- по ч.3 ст. 30,  ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Чупиной Ж.А., выслушав пояснения осужденного Зубарева Г.Г., адвокатов, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора, поддержавшей доводы представления и возражавшей против доводов жалоб, судебная коллегия

      УСТАНОВИЛА:

         Приговором суда установлено, что 09 декабря 2009 года Зубарев около 14.15 часов на лестничной площадке 1-го этажа незаконно сбыл за 1000 рублей Г., участвовавшему в проведении оперативно-розыскного мероприятия контрольная закупка, наркотическое средство являющееся смесью, содержащей: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин массой не менее 0,39 грамм,. Г. добровольно выдал приобретенное у Зубарева указанное наркотическое средство.

           Кроме того, не позднее 06 января 2010 года Зубарев, около 13.00 часов на остановке незаконно сбыл за 1500 рублей Г. наркотическое средство являющееся смесью, содержащей: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин массой не менее 0,50 грамм. Г. добровольно выдал приобретенное у Зубарева указанное наркотическое средство.

           Не позднее 26 января 2010 года  Зубарев около 16.05 часов у дома незаконно сбыл за 2000 рублей Г. наркотическое средство являющееся смесью, содержащей:  диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин массой не менее 0,37 грамм.  Г. добровольно выдал приобретенное у Зубарева указанное наркотическое средство.

Не позднее 16 декабря 2009 года Зубарев, около 12.50 часов у дома незаконно сбыл за 1500 рублей Г. наркотическое средство являющееся смесью, содержащей:  диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин массой не менее 0,54 грамм, что является крупным размером. Г. добровольно выдал приобретенное у Зубарева указанное наркотическое средство.

Не позднее 31 мая 2010 года около 16.30 часов у дома Зубарев был задержан, и  при  личном досмотре в РУ ФСКН у него было обнаружено и изъято наркотическое средство являющееся смесью, содержащей: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин,  массой 1,08 грамм, что является крупным размером.

Не позднее 31 мая 2010 года Кузнецова около 12.00 часов в доме по месту своего проживания незаконно сбыла за 1000 рублей П. наркотическое средство, являющееся смесью, содержащей: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,62 грамм, что является  крупным размером.

Не позднее 31 мая 2010 года, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» около 20.15 часов у дома Кузнецова была задержана и  при  обыске в квартире в сумке, принадлежащей Кузнецовой, было обнаружено и изъято наркотическое средство являющееся смесью, содержащей в своём составе: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин,  массой 3,84 грамм, что является особо крупном размером, в вышеуказанной квартире было обнаружено и изъято принадлежащее Кузнецовой незаконно хранимое ею без цели сбыта, наркотическое средство гашиш  массой 31,50 грамм, что является особо крупным размером.

 В судебном заседании Зубарев и Кузнецова вину в совершении указанных судом преступлений признали частично.

В кассационном представлении прокурор просит изменить приговор суда, переквалифицировать действия Кузнецовой с п. «б» ч.2 ст. 228.1 на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, снизить размер назначенного ей наказания, в связи с тем, что она не довела до конца свой умысел, будучи задержанной после проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение». Кроме того, автор представления обращает внимание на то, что применив к Кузнецовой положения ч.3 ст. 69 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Прокопьев А.А. в интересах осужденного Зубарева Г.Г.  просит отменить приговор суда как несправедливый, указывая на то, что судом не учтено наличие у осужденного престарелой матери, нуждающейся в уходе, а также то, что Зубарев не судим, частично признал вину. Полагает, что наказание Зубареву Г.Г. должно было быть назначено с учетом  положений ст. 64 УК РФ.

Адвокат Щуковский В.А. в своей кассационной жалобе также просит приговор в отношении Кузнецовой Т.В. изменить, понизить ей наказание по ст. 64 УК РФ, которую применил суд.

В кассационной жалобе осужденный Зубарев Г.Г., не согласившись с приговором суда, указывает на нарушение требований УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», выразившееся в засекречивании свидетеля Г., на которого никакого давления не оказывалось. Процедура засекречивания была нарушена, отсутствует согласие на это прокурора и протокол с подписью засекреченного лица, в связи с чем, полагает показания Г. недопустимым доказательством по делу. Свидетель Г. участвовал в проведении закупок наркотического средства под принуждением сотрудников полиции.

В возражениях на кассационные жалобы адвоката Прокопьева А.А. и осужденного Зубарева Г.Г. государственный обвинитель просит их оставить без удовлетворения.

       Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, доводы кассационного представления, судебная коллегия принимает следующее решение.

       Приговор в части оправдания Кузнецовой Т.В. никем не оспаривается.

Вина осужденных в совершении указанных судом преступлений установлена на основе исследованных в судебном заседании, приведенных и получивших надлежащую оценку в приговоре доказательств.

По мнению судебной коллегии приговор содержит развернутый анализ доказательств, а также приведены мотивы, по которым судом  приняты одни доказательства и отвергнуты  другие, как того требует ст. 307 УПК РФ.

Каждое из представленных сторонами доказательств проверено путем сопоставления с другими доказательствами и всем доказательствам в их совокупности дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и достаточности для постановления приговора, что соответствует требованиям ст. 88 УПК РФ.

Виновность осужденных Зубарева и Кузнецовой в совершении указанных судом преступлений подтверждается материалами оперативно - розыскных мероприятий, которые проведены в соответствии с ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности», в том числе выписками из постановлений о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности; о проведении проверочных закупок, обоснованность проведения ОРМ подтверждается показаниями допрошенных по делу лиц.

Так, свидетель Г. подтвердил то обстоятельство, что он употреблял наркотическое средство-героин, приобретал его у Зубарева в течение последних 3-4 месяцев. Сотрудники наркоконтроля предложили ему участвовать в проведении  проверочных закупок у Зубарева, он согласился и 09, 16 декабря 2009, 06, 26 января 2010 года, после личного досмотра ему вручали деньги и диктофон и он вместе с о/у Т. направлялся к месту встречи с Зубаревым, после приобретения наркотического средства возвращался и выдавал приобретенное  в присутствии понятых. Со слов Зубарева ему известно, что Кузнецова с сожителем продавала героин.

При этом, вопреки доводам кассационной жалобы, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона и Закона об Оперативно-розыскной деятельности, допущено не было.

В оперативно-розыскных мероприятиях «проверочных закупках» Г. участвовал добровольно, о чем свидетельствуют его заявления, имеющиеся в материалах уголовного дела т.1 л.д. 12, 46, 79, 118, более того, ни в ходе предварительного следствия, ни  в судебном заседании свидетель об оказании на него давления со стороны правоохранительных органов не заявлял. Допрос свидетеля Г. в судебном заседании,  условиях исключающих визуальное наблюдение, не нарушил каких либо прав и интересов осужденных и не противоречит нормам действующего законодательства.

Обстоятельства личных досмотров, вручения денежных средств и диктофона, выдачу наркотического средства подтвердили, участвовавшие при этом в качестве понятых: Н., К., Ко., Е., Ко1., Б., П..

Свидетели И. и Т. подтвердили то обстоятельство, что в декабре 2009 года поступила информация о незаконном обороте наркотических средств Кузнецовой и Зубаревым. Были проведены оперативные мероприятия проверочные закупки, наблюдение.

Свидетели Г., Гл. и Г. пояснили, что употребляют наркотическое средство. В 2009-2010 неоднократно приобретали его у Зубарева. Их показания подтверждают обоснованность проведения ОРМ.

Из показаний свидетеля Д., исследованных в судебном заседании, установлено, что он неоднократно приобретал наркотическое средство - героин  у Кузнецовой.

Свидетель Р. показал, что его сожительница Кузнецова продавала наркотическое средство своим знакомым, затем у нее стали приобретать героин и его знакомые. Зубарев также приобретал наркотическое средство у Кузнецовой.

Свидетель П., чьи показания были исследованы в судебном заседании в связи с существенными противоречиями пояснил, что является лицом употребляющим наркотические средства, до 31 мая 2010 года приобретал героин у Кузнецовой.

Из содержания телефонных переговоров следует, что на телефон Кузнецовой и Зубарева неоднократно звонили различные лица, вели разговоры о возможности приобретении наркотических средств, назначали время и места встреч.

Вина осужденных подтверждается материалами ОРД, в том числе заявлениями Г., протоколами личных досмотров,  актами вручения денежных средств и технических средств, актами добровольной выдачи,  заключениями экспертиз, сводками прослушивания телефонных переговоров.

Исследовав доказательства с достаточной полнотой, суд обоснованно признал вину осужденных доказанной и правильно квалифицировал их действия, истолковав все сомнения в виновности в их пользу в соответствии с требованиями ст. 14 УПК РФ.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления относительно необходимости переквалификации действий Кузнецовой по эпизоду от 31 мая 2010 года на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

Как обоснованно указано судом, умысел Кузнецовой был доведен до конца, 31 мая 2010 года около 12 часов она продала П. наркотическое средство массой 0,62 гр. Указанное наркотическое средство было приобретено П. не в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которое проводится под контролем правоохранительных органов и в результате наркотическое средство изымается из оборота, в связи с чем, виновное лицо не доводит до конца свой преступный умысел, П. же успел распорядиться наркотическим средством.

Соглашаясь с доводами кассационного представления, судебная коллегия считает, что приговор в отношении Зубарева по эпизоду совершения преступления не позднее 31 мая 2010 года, подлежит уточнению. Следует указать, что им совершено приготовление к совершению незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от  него обстоятельствам, поскольку именно такие обстоятельства установлены на основе исследованных в судебном заседании доказательств, и мотивированы в приговоре суда, а указание суда на покушение является ошибочным.

При назначении наказания осужденным судом в соответствии со ст. 60 ч. 3 УК РФ учтен характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные об их личностях. Судом в полной мере и обоснованно в качестве обстоятельств, смягчающих наказание учтены: полное и частичное признание вины Зубаревым, признание вины по одному из преступлений Кузнецовой, их раскаяние, отсутствие у них судимостей, оказание  материальной и физической помощи матери пенсионного возраста, их состояние здоровья.

При этом, оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания Зубареву судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия, в связи с чем, доводы кассационной жалобы адвоката Прокопьева А.А. признаются несостоятельными.

Однако, приняв решение о назначении Кузнецовой наказания с применением ст. 228 ч. 2 УК РФ подлежит смягчению.

Что касается доводов кассационного представления о том, что судом необоснованно объяснение  Зубарева Г.Г. не расценено явкой с повинной, не учтено в качестве смягчающего обстоятельства и соответственно наказание назначено без учета правил ст. 62 ч. 1 УК РФ, то по мнению судебной они не могут послужить основанием к изменению приговора.

 Действительно на л.д. 176 том 1 имеется объяснение Зубарева Г.Г. от 31 мая 2010 года о том, что с января по март 2010 года он приобретал наркотическое средство у Кузнецовой и ее сожителя.

Однако из текста данного объяснения не следует, что Зубарев явился добровольно в правоохранительные органы и сообщил о конкретных совершенных им либо другими лицами преступлениях. Его повествование общими фразами, безотносительно к конкретным действиям о том, что он в январе 2010 года собирал деньги и на них приобретал наркотические средства, а затем передавал их наркоманам, не может быть расценено в рамках установленных приговором суда обстоятельств, совершенных им преступлений, как явка с повинной.

Из материалов дела очевидно, что 31 мая 2010 года за Зубаревым Г.Г. велось наблюдение, имелась информация о том, что у него имеются наркотические средства, в связи с этим он был задержан и доставлен в УФСКН, однако в указанном прокурором объяснении он отрицал факт принадлежности обнаруженного при личном досмотре наркотического средства, кроме того, из материалов дела видно, что и до 31 мая 2010 года у правоохранительных органов уже имелась информация и о том, что Зубарев с декабря 2009 года причастен к незаконному обороту наркотических средств.

При таких обстоятельствах, оснований для признания данного объяснения явкой с повинной и назначения наказания с применением ст. 62 УК РФ, у судебной коллегии не имеется.

Оснований к отмене приговора по доводам жалоб и представления не имеется.      

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора также не имеется.

Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ,  судебная коллегия

  ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Барнаула от 14 февраля 2011 года в отношении Кузнецовой Т.В. и Зубарева Г.Г. изменить.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указав, что в соответствии с ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ Зубаревым Г.Г. совершено приготовление к совершению преступления.

       Наказание, назначенное Кузнецовой Т.В. по ст. 64 УК РФ смягчить до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ч.2 ст. 228 УК РФ окончательно ей назначить 5 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Зубарева Г.Г., адвоката Прокопьева А.А. - без удовлетворения, кассационную жалобу адвоката Щуковского В.А., кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Председательствующий:                                                          Р.В. Шевелева

Судьи:                                                                                          Ж.А. Чупина

                                                                                                    Л.Н. Пенкина