Судья: Рябенко И.А.                                                           22-1659/2011г.

                          К А С С А Ц И О Н Н О Е    О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Г.Барнаул                                                                         7 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего: Веряскиной Т.Н.,

Судей: Жудиной О.Н., Землюкова Д.С.

при секретаре Исакиной В.Н.

с участием прокурора Носачевой Н.А.

адвоката Максимовской Н.В.

рассмотрела в судебном заседании от 7 апреля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры г.Рубцовска Слаповского А.С.

на приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 3 февраля 2011 года, которым

                            Алпатов К. В.,

судимый:

15 марта 2000 года по ст. 105 ч.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, освобожден 15 августа 2006 года по отбытии срока,

- оправдан по ст. 228 ч.2 УК РФ ( по эпизоду от 11.08.2010г.) за отсутствием в его действиях состава этих преступлений.

      Заслушав доклад судьи Веряскиной Т.Н., судебная коллегия

                                    У С Т А Н О В И Л А :

      Органами предварительного следствия Алпатов обвинялся в совершении следующих преступлений.

        19 апреля 2010 года Алпатов незаконно без цели сбыта  по ул. Громова 15 в г.Рубцовске приобрел по просьбе П., на его деньги, хранил при себе, затем передал П. наркотическое средство - смесь, содержащую героин, ацетилкодеин, 6- моноацетилморфин, общей массой 4,23 грамма в особо крупном размере.

        28 мая 2010 года Алпатов незаконно без цели сбыта по ул.Громова 15 в г.Рубцовске,  приобрел по просьбе П., на деньги, выданные последнему в ходе проверочной закупки, хранил при себе, затем передал П. наркотическое средство героин, ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, обшей массой 2,08 грамма в крупном размере.

        25 июня 2010 года Алпатов незаконно без цели сбыта по ул. Полевой 44 г.Рубцовска приобрел по просьбе П., на деньги, выданные последнему  в ходе проверочной закупки, хранил, затем передал П. наркотическое средство героин, ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, общей массой 3,12 грамма в особо крупном размере.

       11 августа 2010 года Алпатов незаконно без цели сбыта по ул. Полевой 44 г.Рубцовска приобрел по просьбе П., на деньги, выданные последнему в ходе проверочной закупки, хранил, наркотическое средство героин, 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой 3,6 грамма в особо крупном размере, затем это наркотическое средство массой 3,27 грамма передал П., оставшуюся массу наркотического средства 0,33 грамма оставил себе,  незаконно хранил без цели сбыта, которое в ходе обыска было изъято в его доме в г.Рубцовска.

  В судебном заседании  Алпатов вину признал частично.

   Оправдывая Алпатова по ст. 228 ч.2 УК РФ ( по эпизоду от 19 апреля 2010 года) за непричастностью к совершению преступления, суд сослался на то, что органами следствия не установлено реальное количество наркотиков, приобретенное П. посредством Алпатова, из обвинения следует, что Алпатов приобрел и передал П. наркотик массой 4, 23 грамма, однако П. выдал наркотик спустя сутки после приобретения, отбирал определенную дозу для личного употребления; доказательств, подтверждающих то, что П. выдал именно те наркотики, которые он приобретал через Алпатова не представлено.

  Оправдывая Алпатова по ст. 228 ч.2 УК РФ ( по эпизоду от 11 августа 2010 года) за отсутствием в его действиях указанных составов преступлений, суд указал на то, что Алпатов незаконным распространением наркотиков не занимался, умысел на незаконное приобретение, хранение наркотиков у него возникал только после обращения к нему засекреченного закупщика П., действующего в рамках оперативно-розыскного мероприятия-проверочная закупка, то есть Алпатов соглашается  приобрести наркотик под воздействием просьб П., действующего по указанию сотрудников милиции; доказательств, подтверждающих возникновение у Алпатова самостоятельного умысла на приобретение наркотиков и без вмешательства, суду не представлено, поэтому  по всем этим эпизодам суд установил провокацию инкриминируемых Алпатову преступлений. Изъятое наркотическое средство у Алпатова массой 0,33 грамма приобретено им в рамках незаконной проверочной закупки, признанной провокацией, поэтому все полученные в дальнейшем результаты проверочной закупки являются недопустимыми доказательствами.

    В кассационном представлении государственный обвинитель прокуратуры г.Рубцовска Слаповский А.С. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ссылаясь на то, что судом не принято во внимание, что Алпатов фактически вину в приобретении и хранении наркотических средств признал, в ходе предварительного следствия давал признательные показания; факт оформления протокола выдачи наркотического средства 19 апреля 2010 года на имя П. подтвержден присутствующими лицами, от которых замечаний не поступало; данных о том, что П. совершал какие-либо действия с приобретенным Алпатовым наркотическим средством 19.04.2010 года, не установлено; факт приобретения П.данного наркотика у Алпатова подтверждается показаниями П., протоколом опознания Алпатова П.; признательными показаниями самого Алпатова; признавая протокол обыска в качестве недопустимого доказательства, суд не принял во внимание, что обыск проведен в соответствии с законом, при участии понятых, замечаний по ходу обыска не поступало, Алпатов подтвердил, что оставил  1 фрагмент с наркотиком для себя; судом не учтены показания П. о том, что Алпатов для себя и для него приобретал наркотики, о чем собиралась информация достаточно длительное время, проводилось прослушивание телефонных переговоров Алпатова, что подтверждено стенограммами разговоров, свидетельствующих о том, что у Алпатова до обращения к нему П.сформировался умысел на приобретение наркотических средств, о чем свидетельствует и не единичный случай приобретения, хранения наркотических средств.

      В возражении на представление адвокат Лишенко В.И. просит приговор оставить без изменения, представление без удовлетворения.

       Проверив материалы дела, обсудив доводы представления; заслушав адвоката Максимовскую Н.В., просившую оставить приговор без изменений;  прокурора Носачеву Н.А., поддержавшую доводы представления; судебная коллегия принимает следующее решение.

       Согласно  ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

      Приговор, постановленный в отношении Алпатова, таким требованиям отвечает.

     Выводы суда об оправдании Алпатова по всем составам преступлений, в совершении которых ему предъявлено обвинение органами предварительного следствия, основаны на приведенных в приговоре доказательствах, проверенных и исследованных в ходе судебного следствия.             

Судом полно, тщательно и всесторонне исследованы показания Алпатова, свидетелей П., Ч. А.Н., данные оперативно-розыскных мероприятий, другие представленные сторонами доказательства. В соответствии с требованиями ст. 88 ч.1 УПК РФ суд оценил каждое доказательство в отдельности с точки зрения относимости, допустимости, а все собранные доказательства - в совокупности, в приговоре изложены мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие. При этом, вопреки доводам представления, выводы суда противоречий не содержат, соответствуют фактическим обстоятельствам  уголовного дела.

 Ссылка в представлении на признательные показания Алпатова, данные в ходе предварительного следствия, протокол опознания его П., не свидетельствуют о достаточности доказательств, подтверждающих предъявленное Алпатову обвинение.

   В соответствии со ст. 77 ч.2 УПК РФ признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу  обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся доказательств по делу.

   Так, по эпизоду от 19 апреля 2010 года  Алпатов вину в судебном заседании не признал. Иных бесспорных доказательств, с достоверностью подтверждающих факт приобретения Алпатовым по просьбе П. и на деньги последнего указанного в приговоре наркотического средства массой 4,23 грамма, материалами дела не установлено.

  Показаниям свидетеля П. о том, что  он 20 апреля 2010 года выдал сотрудникам милиции наркотические  средства, приобретенные по его просьбе Алпатовым 19 апреля 2010 года, судом  в приговоре дана надлежащая оценка. Данные показания судом обоснованно оценены  в  совокупности с другими доказательствами по делу.  Как следует из показаний П. наркотик, приобретенный для него Алпатовым 19 апреля 2010 года, он принес домой, где хранил, употреблял сам, то есть совершал с ним определенные  действия, употреблял в виде инъекций, добровольно выдал имевшееся у него с собой 20 апреля 2010 года наркотическое средство сотрудникам милиции. Достоверных доказательств того, что П. выдал сотрудникам милиции именно то наркотическое средство, в том размере, которое, как он утверждает, для него приобрел Алпатов, материалами дела не установлено и органами следствия не представлено.

      Вызывает сомнение и объективность составленного протокола выдачи П. наркотического средства от 20 апреля 2010 года, поскольку из него следует, что наркотическое средство выдано заранее засекреченным лицом, что не опровергает выводы суда о выдаче наркотиков П. в рамках спланированных незаконных и немотивированных оперативно-розыскных мероприятий. Тем более как следует из показаний П. и Ч. они ранее были знакомы и Ч. знал действительную фамилию П., из показаний которого следует, что он выдавал наркотик под своей реальной фамилией.

    Таким образом, бесспорных доказательств, достоверно подтверждающих  факт приобретения Алпатовым для П., именно на его деньги в сумме 3000 рублей, 19 апреля 2010 года указанного в обвинении наркотического средства, в том числе в особо крупном размере,  и выдачи последним именно данного наркотического средства, материалами дела не установлено. В представлении фактически ставится вопрос о переоценке этих же доказательств, которые уже получили надлежащую оценку в ходе судебного разбирательства.

    Поскольку неустранимые сомнения в виновности  обвиняемого в силу ст. 49 ч.3 Конституции РФ толкуются в его пользу, суд обосновано оправдал Алпатова по ст. 228 ч.2 УК РФ ( по эпизоду от 19 апреля 2010 года).

    Обоснованны выводы суда и об оправдании Алпатова и по  ст. 228 ч.2 УК РФ ( по эпизоду от 11.08.2010 года).

  Согласно предъявленного обвинения по данным эпизодам наркотические средства были приобретены П. посредством Алпатова в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок.

Так, согласно ст. 7 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» милиция вправе проводить проверочную закупку при поступлении сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления. То есть проверочная закупка проводится для выявления готовящегося преступления, пресечения совершаемого или фиксации совершенного преступления, при этом во всех случаях умысел на совершение преступления уже был сформирован и реализовывался до вмешательства милиции и проведения проверочной закупки.

Из постановлений о проведении проверочных закупок от 20 мая 2010 года, от 7 июня 2010 года, от 9 августа 2010 года следует, что основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий в виде проверочных закупок  явилась имевшаяся информация о сбыте Алпатовым наркотических средств. Однако материалами дела данные обстоятельства не установлены. Каких-либо достоверных сведений, источников осведомленности правоохранительных органов именно о сбыте Алпатовым наркотических средств,  о формировании у Алпатова умысла на совершение данного преступления и его реализации до вмешательства милиции суду не представлено. Как следует из обвинения умысел на незаконное приобретение и хранение наркотиков возникал у Алпатова только после обращения к нему засекреченного закупщика, действовавшего в рамках проверочных закупок, при этом инициатива приобретения наркотиков исходила от П., действовавшего по указанию сотрудников милиции.  Каких-либо доказательств, подтверждающих занятие Алпатовым незаконным распространением наркотиков по собственной инициативе, материалами дела не установлено, что как обоснованно указано в приговоре, свидетельствует об отсутствие субъективной стороны инкриминируемых ему преступлений.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности действия сотрудников милиции, как обоснованно установлено судом, были направлены не на выявление сбытчика наркотического средства, пресечение его действий;  посредством действий привлеченного лица под псевдонимом «П.» сотрудники милиции спровоцировали Алпатова на указанные в обвинении факты приобретения и передачи П. наркотических средств. Соответственно, суд обоснованно пришел к выводу, что оперативно - розыскные мероприятия были проведены с нарушением закона.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 73 УПК РФ.

С учетом изложенного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что обвинение Алпатова по данным эпизодам  основано на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции. Поэтому ссылка в представление на частичное признание Алпатовым вины в судебном заседании, при отсутствии иных допустимых и достоверных доказательств, не свидетельствует о достаточности доказательств, обосновывающих предъявленное Алпатову обвинение.

В связи с этим, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях Алпатова  составов названных преступлений, в том числе по факту изъятия у Алпатова 11.08.2010года наркотического средства массой 0,33 грамма, которое не относится к крупному размеру, явившего результатом проведенной сотрудниками милиции провокационной проверочной закупки, свидетельствующей, как обоснованно установил суд, о недопустимости представленных доказательств, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, указанных в приговоре, при проведении обыска.

            С учетом изложенного, оснований к отмене  приговора по доводам представления, судебная коллегия не находит.

            Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

      Руководствуясь ст.ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

                              О П Р Е Д Е Л И Л А :

     Оправдательный приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 3 февраля 2011 года в отношении Алпатова К. В. оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.

   Председательствующий:                                              Т.Н.Веряскина

   Судьи:                                                                             О.Н.Жудина

                                                                                             Д.С.Землюков