Дело № 22-2296/2011 г
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г Барнаул 05 мая 2011года
Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:
Председательствующего Кулаковой Е. В.
Судей Бусаргиной Г.Л., Фефеловой Л.М.
при секретаре Сироткиной Е.В.
с участием прокурора Ильиных С.А., адвоката Александровой Л.И.
рассмотрела в судебном заседании от 05 мая 2011 года
кассационные жалобы осужденного Архипенко В.Ю., адвоката Александровой Л.И., кассационное представление и дополнительное кассационное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Барнаула Гарбузовой СЮ., на приговор Железнодорожного районного суда г.Барнаула Алтайского края от 24 марта 2011 года , по которому
Архипенко В. Ю.
осужден :
по ч 3 ст. 30 ч1 ст. 228 -1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.
по ч3 ст. 30 ч1 ст. 234 УК РФ к 1 году лишения свободы.
По ч1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы
На основании ч3 ст 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено 4 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Кулаковой Е В , судебная коллегия
УСТАНОВИЛА :
По приговору суда Архипенко осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства , за покушение на незаконный сбыт сильнодействующих средств и за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены при следующих, установленных судом и изложенных в приговоре обстоятельствах:
Не позднее 31 марта 2010 года у Архипенко В.Ю. возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств. С этой целью, 31 марта 2010 года около 15 часов Архипенко В.Ю., реализуя свой преступный умысел, находясь с незаконно хранимым при себе с целью незаконного сбыта наркотическим средством - смесью, содержащей в своём составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее 0,47 грамма, на лестничной площадке между первым и вторым этажами подъезда дома № 1 по ул. С-кой в г. Х., покушаясь на незаконный сбыт, продал за 1000 рублей указанное выше наркотическое средство, массой 0,47 грамма, заранее подысканному покупателю Ч., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств. Ч. указанное наркотическое средство, которое в результате оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств было изъято из незаконного оборота, добровольно сдал сотрудникам полиции, в связи с чем, Архипенко В.Ю. свои умышленные действия, направленные непосредственно на совершение незаконного сбыта наркотических средств, не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам.
Кроме того, 27 апреля 2010 года около 16 часов 25 минут, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, Архипенко В.Ю. возле дома № 2 по пр. Ст-й в г. Х. продал за 1000 рублей указанное выше наркотическое средство, массой 0,07 грамма, заранее подысканному покупателю Ч., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств. Ч. добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Архипенко В.Ю. наркотическое средство в результате чего оно было изъято из незаконного оборота, и Архипенко В.Ю. свои умышленные действия, направленные непосредственно на совершение незаконного сбыта наркотических средств, не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам.
22 июля 2010 года около 16 часов 10 минут, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, Архипенко В.Ю. по месту своего проживания по адресу: г. Н., ул. О-кая, д. 3 кв. 4, продал за 2000 рублей, расфасованное во фрагмент полиэтилена, наркотическое средство -смесь, содержащую в своём составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,35 грамма заранее подысканному покупателю А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств. А. добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Архипенко В.Ю. наркотическое средство, которое в результате оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств было изъято из незаконного оборота, в связи с чем Архипенко В.Ю. свои умышленные действия, направленные непосредственно на совершение незаконного сбыта наркотических средств, не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам.
Кроме того, Архипенко В.Ю., реализуя возникший преступный умысел, направленный на хранение в целях сбыта, а также на незаконный сбыт сильнодействующего вещества, не являясь индивидуальным предпринимателем и не имея лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, хранил непосредственно при себе 14 таблеток лекарственного средства «Трамадол», общей массой не менее 3,08 грамма, содержащих в своем составе сильнодействующее вещество - трамадол (трамал). Около 10 часов 20 минут 11 июня 2010 года, находясь возле дома № 5 по ул. П- ов в г. Х., покушаясь на незаконный сбыт, продал 14 таблеток «Трамадол» за 800 рублей заранее подысканному покупателю К., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» сильнодействующих веществ. После чего, в период времени с 11 часов 05 минут до 11 часов 20 минут 11 июня 2010 года К. добровольно сдал сотрудникам полиции проданные ему Архипенко В.Ю. 14 таблеток лекарственного средства «Трамадол», общей массой 3,08 грамма, содержащих сильнодействующее вещество трамадол (трамал), которое в результате оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» сильнодействующих веществ было изъято из незаконного оборота, в связи с чем, Архипенко В.Ю. свои умышленные действия, направленные непосредственно на совершение незаконного сбыта сильнодействующих веществ, не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам.
Около 15 часов 55 минут 26 августа 2010 года у дома № 6, расположенного по ул. Л-ва г. Х., Архипенко В.Ю. незаконно приобрел у мужчины по имени Леонид для личного потребления, без цели сбыта наркотическое средство - смесь, содержащую в своём составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой не менее 0,82 грамма, что является крупным размером, которое стал незаконно хранить без цели сбыта непосредственно при себе. 26 августа 2010 года около 16 часов у дома № 6 по ул. Л-ва в г. Х. при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» Архипенко В.Ю. был задержан сотрудниками полиции ,в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято незаконно приобретенное хранимое им без цели сбыта, наркотическое средство смесь, содержащая в своём составе наркотические средства: диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,82 грамма.
В кассационном представлении прокурор просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие его суровости. При этом прокурор ссылается на то, что суд установил, что Архипенко приобрел наркотическое средство для личного употребления около 15 часов 55 минут, стал хранить его непосредственно при себе , а около 16 часов при проведении оперативно- розыскного мероприятия « наблюдение» был задержан, таким образом, по мнению прокурора, осужденный фактически не выполнил объективную сторону хранения наркотического средства, не имел возможности одновременно приобретать и хранить наркотическое средство. Полагая, что признак незаконного хранения не нашел своего подтверждения, и подлежит исключению , а действия Архипенко следует квалифицировать как незаконное приобретение наркотического средства, прокурор считает, что такое неправильное применение уголовного закона повлекло назначение чрезмерно сурового наказания как по ч1 ст. 307 УПК РФ судом не мотивирована квалификация действий осужденного по приобретению наркотического средства, не дана оценка изменению показаний осужденного относительно приобретения им наркотического средства при отсутствии иных доказательств, подтверждающих обстоятельства приобретения наркотика.
В кассационной жалобе осужденный утверждает, что никогда и никому не продавал наркотические средства, лишь приобретал их для личного употребления. Ссылается осужденный на то, что постановленный приговор напрямую влияет на здоровье его жены и ещё не родившегося ребенка.
В кассационной жалобе адвокат Александрова Л.М. ставит вопрос об изменении приговора, переквалификации действий Архипенко по эпизоду от31 марта2010 года на ч5 ст. 33 ч1 ст228 УК РФ. Этот же приговор по ч3 ст. 30, ч1 ст. 234 и по ч1 ст 228УК РФ просит отменить и дело прекратить за отсутствием состава преступления. Ссылаясь на позицию Архипенко о том, что он оказывал посреднические услуги в приобретении наркотиков, на показания свидетеля Г. о том, что Архипенко не занимался сбытом наркотических средств, а оказывал посреднические услуги наркоманам в приобретении наркотиков, на то, что материалами дела установлено, что Архипенко не являлся владельцем наркотических средств, на то, что следствием не установлены лица, у которых по просьбе Ч., А., К. и на деньги последних Архипенко приобретал заказанное ими для себя количество наркотических средств, адвокат считает, что Архипенко совершил пособничество в приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств.
Адвокат также считает, что сотрудники РУ ФСКН допустили провокационные действия. Выявив 31 марта 2010 года факт передачи героина Ч., действия Архипенко не были пресечены, напротив, вновь посредством привлеченного лица, действовавшего под псевдонимом, сотрудники РУ ФСКН спровоцировали Архипенко на очередные факты приобретения и передачи наркотиков.
По факту незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства 26 августа 2010 года адвокат ссылается на то, что Архипенко вину не признал, категорически отрицал наличие у него наркотического средства, объясняя это тем, что в указанный период времени он уже прекратил употребление наркотиков.
Кроме того, адвокат оспаривает вывод суда о наличии в действиях Архипенко рецидива, утверждая, что судимость Архипенко по приговору от 01.06.2010 погашена, считает также, что суд неправильно определил вид исправительного учреждения. Ссылаясь на наличие смягчающих обстоятельств, частичное признание вины, отсутствие тяжких последствий, положительную характеристику осужденного с места работы, ходатайство коллектива о передаче Архипенко на поруки, на то, что Архипенко ведет здоровый образ жизни, в период судебного следствия зарегистрировал брак, его жена беременна, ссылаясь также на провокационные действия сотрудников полиции, адвокат считает, что наказание осужденному возможно назначить с применением ст 73 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Вина осужденного в совершении покушения на покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в совершении покушения на незаконный сбыт сильнодействующих веществ нашла свое подтверждение совокупностью проверенных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре доказательств.
Так, в обоснование виновности осужденного по фактам покушения на незаконный сбыт как наркотических средств, так и сильнодействующего вещества положены показания свидетеля Д. - сотрудника РУФСКН, который, располагая оперативной информацией о незаконных действиях Архипенко по сбыту наркотических средств, а затем и сильнодействующего средства , провел ряд оперативно- розыскных мероприятий- проверочных закупок; показания свидетелей Р., Ф., И., М., Т., О., П., из которых следует, что данные лица участвовали в качестве понятых при проведении оперативных мероприятий и свидетельствовали объективность документирования проводимой оперативной деятельности; сами материалы оперативно - розыскных мероприятий, показания свидетелей Ч., участвовавшего в качестве закупщика при проведении проверочных закупок 31 марта 2010 года, 27 апреля 2010 года, А., принимавшего участие в роли закупщика в проверочной закупке 22 июня 2010 года, К., выступившего в качестве закупщика трамадола 11 июня 2010 года.
Оценка указанным и другим приведенным в приговоре доказательствам судом дана надлежащая, доказательства оценены с позиции относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности- достаточности для принятия решения по делу. Суд пришел к обоснованному выводу о наличии у сотрудников РУФСКН для проведения оперативных мероприятий, поскольку утверждение о наличии у них информации о сбыте Архипенко наркотических средств и сильнодействующих веществ подтвердили и свидетели Ч., А., ., показавшие о неоднократном приобретении ими у Архипенко героина и трамадола, а результаты оперативно- розыскных мероприятий эту информацию подтвердили.
Действиям осужденного дана правильная юридическая оценка : по фактам продажи наркотических средств по ч3 ст 30 ч1 ст 228 УК РФ, по факту продажи трамадола- по ч3 ст 30 ч1 ст 234 УК РФ.
В приговоре дана оценка позиции осужденного о том, что ни наркотические средства, ни лекарственные препараты он не сбывал., выступал посредником в их приобретении с приведением соответствующих мотивов . Оснований ставить под сомнение обоснованность данной оценки, а, следовательно, и согласиться с доводами кассационной жалобы о посреднической роли Архипенко, у судебной коллегии не имеется. Версия осужденного опровергнута приведенными в приговоре доказательствами, и , в частности, показаниями участников проверочных закупок, свидетельствующими о том, что Архипенко осуществлялся именно сбыт наркотических и сильнодействующих средств.
Не усматривается и провокации в действиях сотрудников РУФСКН по отношению к Архипенко. Так, свидетель Д. показал в суде, что необходимость проведения ряда проверочных закупок была продиктована оперативной необходимостью и была направлена на выявление каналов поступления наркотических средств к Архипенко.
Показаниям свидетеля Г. судом также дана оценка, при этом справедливо указано на то, что его показания носят общий, неконкретизированный характер, и не опровергают показания непосредственных приобретателей у Архипенко наркотических средств и сильнодействующих веществ.
Нашла свое подтверждение и вина осужденного в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства.
Так, в ходе предварительного следствия Архипенко не отрицал, что для личного употребления приобрел наркотическое средство и был с ним задержан, из показаний свидетеля Д. следует, что им был задержан Архипенко, у которого в ходе личного досмотра было изъято наркотическое средство, из протокола личного досмотра следует, что изъято наркотическое средство у Архипенко; обстоятельства проведения личного досмотра, отсутствие при этом нарушения закона установлены также из показаний понятых В. и Ш.; согласно заключению эксперта вещество, изъятое в ходе личного досмотра Архипенко является наркотическим средством- смесью, содержащей наркотические средства- диацетилморфин (героин), моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0, 82 грамма.
По смыслу закона незаконное хранение наркотических средств имеет место при любых умышленных действиях, связанных с фактическим нахождением наркотических средств в незаконном владении виновного, при этом время хранения роли не играет. При таких обстоятельствах нельзя согласиться с мнением , высказанным в кассационном представлении о том, что фактически осужденный не выполнил объективную сторону хранения, поскольку в отношении него проводилось оперативное мероприятие наблюдение. Как установлено в судебном заседании , обстоятельств приобретения наркотического средства Архипенко сотрудники РУФСКН не наблюдали, обладая информацией о том, что Архипенко намерен приобрести для себя наркотическое средство, они задержали Архипенко и обнаружили хранимое им при себе наркотическое средство. Доводы осужденного о том, что наркотик был ему подброшен, несостоятельны, они опровергаются как показаниями самого осужденного на предварительном следствии о наличии у него при себе наркотического средства, так и результатами проведения личного досмотра осужденного, в ходе которого каких либо замечаний от его участников не поступило.
Вместе с тем, судебная коллегия находит, что осуждение по признаку незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта подлежит исключению. Суд, признавая виновным Архипенко в незаконном приобретении наркотического средства при обстоятельствах, которые указывал Архипенко в ходе допросов на предварительном следствии, положил в основу приговора только лишь показания Архипенко на предварительном следствии. Между тем, как следует из протокола судебного заседания, в суде Архипенко отказался от своих показаний, а других доказательств, с достоверностью подтверждающих обстоятельства приобретения осужденным наркотического средства судом добыто не было. Таким образом, у суда отсутствовала необходимая и достаточная совокупность доказательств приобретения Архипенко наркотического средства, изъятого у него в ходе личного досмотра.
Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43,60УК РФ. судом учитывалось при назначении наказания характер степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, обстоятельства смягчающие и отягчающее наказание. При назначении наказания за неоконченные преступления, судом обоснованно применены положения ст. 66 ч3 УК РФ.
В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом правильно признан рецидив преступлений. Судебная коллегия не может согласиться с мнением адвоката о том, что судимость Архиперко по приговору от1 июня 2010 года погашена и в действиях осужденного отсутствует рецидив. В соответствии со ст. 18 ч1УК РФ рецидивом признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Архипенко по приговору от 1 июня 2010 за умышленное преступление средней тяжести был осужден к штрафу. В соответствии с п. «б» ч3 ст 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. Таким образом, Архипенко, имея непогашенную и неснятую судимость за преступление средней тяжести, совершенное им в совершеннолетнем возрасте, вновь совершил умышленные преступления.
Поскольку в действиях осужденного имеется рецидив преступлений, несмотря на исключение признака приобретения наркотического средства без цели сбыта, судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения назначенного с учетом требований ч2 ст 68 УК РФ наказания по ч1 ст 228 УК РФ.
Отсутствуют и иные основания для смягчения наказания . Так, в качестве смягчающих судом признаны все те обстоятельства, на которые ссылаются в своих жалобах осужденный и адвокат: положительные характеристики, отсутствие тяжких последствий, плохое состояние здоровья, беременность жены и нахождение ее на иждивении осужденного, частичное признание им вины, активное содействие сотрудникам милиции в пресечении тяжких преступлений. Доводы же о провокационных действиях сотрудников полиции являются несостоятельными.
Назначенное наказание , по убеждению судебной коллегии отвечает требованиям закона , целям наказания, является справедливым. Оснований для применения ст. 73 УК РФ , о чем просит в жалобе адвокат, судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем, суд ошибочно избрал Архипенко исправительную колонию строгого режима. В соответствии с п. «в» ч1 ст. 58 отбывание в исправительной колонии строгого режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы. В действиях Архипенко , совершившего одно тяжкое преступление и два - средней тяжести, содержится рецидив преступлений, однако он ранее не отбывал лишение свободы, поэтому он должен отбывать наказание в силу п. «б» ч1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.
Нарушений норм уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края от 24 марта 2011 года в отношении Архипенко В. Ю. изменить: в части осуждения по ч1 ст. 228 УК РФ исключить признак незаконного приобретения без цели сбыта наркотического средства, в части назначения вида исправительного учреждения - назначить для отбывания лишения свободы исправительную колонию общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения. Кассационное представление и кассационную жалобу адвоката- частично удовлетворить.
Председательствующий Е.В. Кулакова
Судьи Г.Л. Бусаргина
Л.М. Фефелова