г. Барнаул                     16 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе  

председательствующего: Жудиной О.Н.

судей: Владимировой Э.В., Черникова В.Ю.

с участием прокурора: Горской Н.В.

осужденного: Гезалова Ш.Р.о по системе видеоконференц-связи

адвоката: Сысоева Е.Ю.

при секретаре: Пряженниковой Н.А.

         рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Инютина Д.М., кассационную жалобу /основную и дополнительные/ осужденного Гезалова Ш.Р.о на приговор Локтевского районного суда Алтайского края от 14 февраля 2011 года, которым

         ГЕЗАЛОВ Ш.Р., не судимый

          осужден к наказанию по ч.3 ст.33, ч.2 ст.188 УК РФ в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

           по ч.1 ст.30, п.»Г» ч.3 ст.228.1 УК РФ в виде 8 лет лишения свободы.

           На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

            Заслушав доклад судьи Жудиной О.Н. судебная коллегия

                                                     УСТАНОВИЛА:

 Приговором суда Гезалов Ш.Р.о признан виновным в организации  контрабанды наркотических средств, то есть перемещении через таможенную границу Российской Федерации  наркотических средств, совершенное помимо таможенного контроля, а также - в приготовлении к сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

Преступления совершены им на территории Локтевского района Алтайского края при обстоятельствах подробно изложенных в описательной части приговора.

  В судебном заседании Гезалов Ш.Р.о вину в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.33, ч.2 ст.188 УК РФ, ч.1 ст.30, п.»Г» ч.3 ст.228.1 УК РФ не признал.

   В кассационном представлении государственный обвинитель просит об отмене приговора указывая на то, что судом необоснованно в действиях осужденного установлено отягчающее наказание обстоятельство- совершение преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору, которое подлежит исключению, а наказание, назначенное Гезалову Ш.Р.о смягчению.

В кассационных жалобах осужденный Гезалов Ш.Р.о также ставит вопрос об отмене судебного решения, в связи с тем, что было нарушено его право на защиту, поскольку в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела в отношении Н., У. и Б. он участия не принимал. Указывает автор жалобы и на нарушение уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела, поскольку его опознание было проведено по фотографиям, хотя имелась возможность провести опознание по лицам. Считает недопустимым доказательством фоноскопическую экспертизу, поскольку голос на фонограммах ему не принадлежит, а предварительное следствие не проверило его версию о том, что телефоном пользовался его земляк Э. или Э1.

Обращает внимание осужденный на неправильность квалификации его действий по факту покушения на сбыт наркотического средства, поскольку по его мнению, одной лишь расфасовки и количества наркотика недостаточно для такой квалификации, обращает внимание осужденный и на то, что с марта по июль 2009 года он проживал в гор.Р., однако сотрудники милиции им не интересовались, что по его мнению свидетельствует о непричастности к совершению рассматриваемых преступлений и фальсификации материалов уголовного дела. По мнению автора жалоба, о его непричастности к совершению преступлений свидетельствует и тот факт, что при проведении опознания У. не опознал его. Указывает, что не могут быть доказательствами показания К., В., так как документально ничем не подтверждены, оспаривает опознание его У.А. и М., считает, что осудили его не верно, поскольку он не русский.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб осужденного, выслушав осужденного Гезалова Ш.Р.о и адвоката Сысоева Е.Ю., об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, прокурора Горскую Н.В., об удовлетворении кассационного представления, судебная коллегия принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности осужденного Гезалова  Ш.Р.о в совершении инкриминируемых ему  деяний, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании, получивших соответствующую оценку и подробно изложенных в приговоре.  

В числе этих доказательств  показания свидетелей Н. и У., данные ими в ходе предварительного следствия и из которых следует, что марихуану из К. они доставили по просьбе Гезалова Ш. и на переданные последним денежные средства;

- показания свидетелей - К., В об обстоятельствах получения оперативной информации, документирования преступной деятельности, наблюдения и задержания изначально Н., У., Б., а затем и Гезалова Ш.Р.о;

- показания М. из которых усматривается, что он в качестве таксиста 8 марта 2009 года возил Гезалова Ш. в Г., где осужденный встречался с незнакомым мужчиной и передал последнему денежные средства и листок бумаги.

Указанные доказательства в совокупности с выводами фоноскопической и химической экспертиз, данными протоколов досмотра транспортного средства, личного досмотра Н., У., осмотра сотовых телефонов изъятых у этих лиц, актами обследования участка местности с участием  Б. и У., выемки и осмотра вещественных доказательств, иными доказательствами, подтверждают правильность выводов суда о совершении Гезаловым Ш.Р.О. указанных преступлений. При этом судебная коллегия отмечает, что при отсутствии данных об употреблении Гезаловым Ш.Р.о  наркотических средств, массы марихуаны, которая составила 16 кг.940 грамм, суд 1-ой инстанции обоснованно пришел к выводу о приготовлении Гезаловым  Ш.Р.о наркотического средства в таком размере к сбыту.

Вопреки доводам кассационной жалобы рассмотрение уголовного дела в  отношении Н., У., Б. в отсутствии Гезалова Ш.Р.о никоим образом не нарушило его право на защиту, поскольку уголовное дело в отношении Гезалова Ш.Р.о было выделено и производством приостановлено в соответствии с ч.3 ст.208 УПК РФ, в виду  объявления его в розыск.

Вопреки доводам жалобы осужденного опознание его У.А. по фотографии не противоречит требованиям ч.5ст.193 УПК РФ, в связи с чем, протокол опознания Гезалова Ш.Р.о. указанным лицом обоснованно взят за основу обвинительного приговора, так как является относимым, допустимым и достоверным доказательством по настоящему уголовному делу.

Свидетелем М. Гезалов С.А. непосредственно опознан в судебном заседании, в связи с чем, доводы осужденного о недопустимости протокола опознания Гезалова Ш.Р. в ходе предварительного следствия являются не состоятельными. Кроме того, судебная коллегия отмечает, что такого доказательства как опознание Гезалова Ш.Р.о. указанным лицом в ходе предварительного следствия, приговор суда не содержит.

Версия осужденного о  совершении рассматриваемых преступлений его земляками Э. или Э1., была тщательно исследована в судебном заседании, обоснованно отвергнута с приведением в обжалуемом решении мотивов принятого решения, с которыми не имеет оснований не согласиться судебная коллегия.

Фальсификации материалов уголовного дела судебной коллегией не установлено, не приводит конкретных фактов в своей жалобе и осужденный. Объявление его в розыск в сентябре 2009 года вопреки доводам жалобы осужденного также не свидетельствует ни о его непричастности к совершению рассматриваемых преступлений, ни о фальсификации материалов дела.

Ссылки Гезалова Ш.Р.о о его непричастности к совершению преступлений, поскольку голос на фонограммах ему не принадлежит противоречат материалам дела, а именно заключению фоноскопической экспертизы из заключения которой следует, что в разговорах, обозначенных как спорные фонограммы  принимал участие никто иной как Гезалов Ш.Р.о

Оснований не доверять заключению экспертов у судебной коллегии не имеется, не указывает таковых и сторона защиты.

Таким образом, действия осужденного  правильно квалифицированы  по ч.3 ст. 33 ч.2 ст. 188 УК РФ и ч.1 ст.30, п.»Г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку незаконное перемещение наркотических средств через таможенную границу следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.188 и 228 УК РФ.

Утверждение Гезалова Ш.Р.о о вынесении в отношении него обвинительного приговора в связи с его расовой принадлежностью, противоречит тексту обжалуемого им судебного решения, которое принято в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ, и в котором отсутствуют какие-либо высказывания относительно национальности осужденного

Вместе с тем, согласно ч.2 ст. 35 УК РФ, - преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

В соответствии с обстоятельствами установленными судом в приговоре, следует, что Гезалов Ш.Р.о как организатор преступления, предусмотренного ч.2 ст. 188 УК РФ привлек Н. для совершения  преступления, который в свою очередь в качестве исполнителя в совершение преступления вовлек У., а У. Б., что исключает наличие между ними предварительной договоренности группой лиц, а свидетельствует лишь о совершении ими преступленного деяния группой лиц.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, как отягчающее наказание обстоятельство при назначении наказания по ч.3 ст.33 ч.2 ст.188 УК РФ из приговора исключает, оставив совершение преступления группой лиц.

Считает судебная коллегия необходимым из описательно- мотивировочной части приговора исключить указание суда о совершении Гезаловым Ш.Р.о преступлений  группой лиц по предварительному сговору, по основаниям изложенным выше.

Исключает судебная коллегия и указание суда о признании указанного обстоятельства в качестве отягчающего наказание при назначении наказания Гезалову Ш.Р.о по ч.1 ст.30. п.»Г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Поскольку как правильно указал в представлении прокурор, это преступление осужденным совершено без участия иных лиц.

При назначении наказания Гезалову  Ш.Р.о суд обоснованно в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступлений, личность осужденного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание при их наличии, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так,  суд при назначении  наказания принял во внимание и учел:  характер и  степень  общественной опасности  совершенных преступлений, которые законом отнесены к категории тяжких и особо  тяжких, личность осужденного характеризующегося  положительно, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание,  влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни  его семьи.

Судом учтены и смягчающие наказание обстоятельства: совершение преступлений впервые, состояние здоровья Гезалова Ш.Р.о и наличие на его иждивении малолетнего ребенка.

С учетом внесенных судебной коллегией изменений, обоснованным является и признание в действиях Гезалова Ш.Р.о по п. «в» ч.1 ст. 63 УК РФ.

Решение о назначении Гезалову Ш.Р.о наказания в виде реального лишения свободы и невозможность его исправления при назначении наказания в соответствии со ст.ст.64 и 73 УК РФ в судебном решении мотивировано в достаточной степени, с приведенными мотивами соглашается и судебная коллегия.

При таких обстоятельствах судебная коллегия в виду исключения указаний суда о признании в отношении Гезалова Ш.Р.о. отягчающего наказания обстоятельства при назначении наказания по ч.3 ст.228.1 УК РФ не находит оснований для смягчения наказания по указанному составу преступления, но вместе с тем учитывая требования справедливости считает необходимым смягчить окончательное наказание Гезалову Ш.Р.о, назначенное по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

Иных оснований для изменения, либо отмены приговора, в том числе и по доводам кассационных жалоб не установлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по делу не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Локтевского районного суда Алтайского края от 14 февраля 2011 года в отношении ГЕЗАЛОВА Ш.Р. о. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору и  при назначении наказания по ч.3 ст.33 ч.2 ст.188 УК РФ отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное ст. 63 ч.1 п. «в» УК РФ - совершение преступлений по предварительному сговору, оставив - совершение преступлений в составе группы лиц.

Исключить из описательно мотивировочной части приговора указание суда о признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п.»Г» ч.3 ст.228.1 УК РФ в составе группы лиц по предварительному сговору.

Назначенное  в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.33, ч.2 ст.188, ч.1 ст.30. п.»Г» ч.3 ст.228 .1 УК РФ смягчить до 8 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном  приговор оставить без изменения.

Кассационное представление государственного обвинителя и жалобу осужденного Гезалова Ш.Р.о  - удовлетворить частично.

Председательствующий:                                      О.Н.Жудина

Судьи:                                                                     Э.В.Владимирова

                                                                                В.Ю.Черников