Судья: Полуянов В.Г.                     № 22-3831/2011

  КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул        14 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе: председательствующего: Гладких Л.В.

судей: Кононовой Л.С., Бердникова С.В.

с участием прокурора: Горской Н.В.

адвокатов: Головко Т.И, Терехова А.В.

при секретаре: Глуховой Г.Ю.

рассмотрела  в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвоката Головко Т. И., осужденных Тесленко Е.П, Тесленко Ю.И, кассационное представление государственного обвинителя Кейш Е.А. на приговор Центрального районного суда г. Барнаула Алтайского края  от 2 июня 2011 года в отношении

Тесленко Е.П.

осужденной по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет с отбыванием  наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в сумме 20 000 рублей.

Тесленко Е. П. по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ постановлено оправдать за непричастностью к совершению данного преступления.

Тесленко Ю.И.

осужденного

- по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в сумме 20 000 рублей,

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений назначено лишение свободы сроком на 8 лет  с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в сумме 20 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Гладких Л.В., объяснение  осужденных Тесленко Ю.И, Тесленко Е.П  путем видео-конференц-связи, ходатайств не заявивших, адвокатов Головко Т.И, Терехова В.А., поддержавших доводы жалоб, мнение  прокурора Горской Н.В, полагавшую приговор подлежащим отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тесленко Е.П,  Тесленко Ю.И.  осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств,  группой лиц по предварительному сговору,  при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Кроме того, Тесленко Ю.И. осужден за незаконное приобретение, перевозку и хранение наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, установленных приговором суда.

 Не позднее 13 ноября 2010 года супруги Тесленко Е.П. и Тесленко Ю.И., вступили в преступный сговор, направленный на совместный систематический незаконный сбыт наркотических средств.

      В соответствии с предварительной договоренностью:

- Тесленко Ю.И., как участник группы, должен был подыскивать поставщиков наркотического средства в г.Р. Алтайского края, незаконно перевозить наркотик в г.Барнаул, где совместно с                  Тесленко Е.П. фасовать и хранить их  по месту совместного с Тесленко Е.П. проживания. После чего совместно с Тесленко Е.П. либо самостоятельно сбывать наркотическое средство покупателям, получая денежные средства.

- Тесленко Е.П., как участник группы, должна была фасовать, хранить как непосредственно при себе так и по месту совместного с Тесленко Ю.И. проживания, подыскивать покупателей наркотического средства, договариваться с ними о времени и месте сбыта наркотического средства совместно с Тесленко Ю.И. либо самостоятельно сбывать наркотическое средство покупателям, получая денежные средства.

     13 ноября 2010 года Тесленко Е. созвонилась с Ж. и около 14 часов 50 минут, Тесленко Ю.И., находясь у одного из домов по Змеиногорскому тракту в г.Барнауле продал Ж. фрагмент полиэтилена с наркотическим средством - смесью веществ массой 0,17 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, который Тесленко Ю.И. незаконно  приобрел в г.Р. Алтайского края и перевез в г.Барнаул, где  совместно с Тесленко Е.П. расфасовали в полиэтиленовые фрагменты и хранили с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта.

В тот же день Ж. добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Тесленко Ю.И. указанное наркотическое средство, в связи с чем совместный умысел супругов Тесленко на незаконный сбыт наркотических средств не был доведен до конца.

10 декабря 2010 года Тесленко Е.П. договорилась с Ж. о времени и месте встречи с целью продажи ему  наркотического средства.

           После чего 10 декабря 2010 года около 13 часов 10 минут, Тесленко Е.П., продала Ж.  фрагмент полиэтилена с наркотическим средством - смесью веществ массой 0,23 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которую Тесленко Ю.И. при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел в г.Рубцовске Алтайского края и перевез в г.Барнаул, где совместно с Тесленко Е.П. расфасовали в полиэтиленовые фрагменты и стали их хранить с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта.

В тот же день Ж. добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Тесленко Е.П. указанное наркотическое средство, в связи с чем совместный умысел супругов Тесленко на незаконный сбыт наркотических средств не был доведен до конца.

14 декабря 2010 Тесленко Е.П. договорилась с Ж. о времени и месте встречи с целью продажи ему  наркотического средства.

           После чего 14 декабря 2010 года около 10 часов 20 минут, Тесленко Е.П.  продала Ж. фрагмент полиэтилена с наркотическим средством - смесью веществ массой 0,21 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которую Тесленко Ю.И. при неустановленных следствием обстоятельствах  незаконно  приобрел в г.Р. Алтайского края и  перевез в г.Барнаул, где совместно с Тесленко Е.П. расфасовали в полиэтиленовые фрагменты и стали их хранить с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта.

В тот же день Ж. добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Тесленко Е.П. указанное наркотическое средство, в связи с чем совместный умысел супругов Тесленко на незаконный сбыт наркотических средств не был доведен до конца.

24 декабря 2010 года Тесленко Е.П. договорилась с Ж. о времени и месте встречи с целью продажи ему наркотического средства.

24 декабря 2010 года около 11 часов 50 минут Тесленко Е.П., находясь у запасного выхода, продала Ж. фрагмент полиэтилена с наркотическим средством - смесью веществ массой 0,26 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которую Тесленко Ю.И. у неустановленного лица приобрел в г.Р. Алтайского края и перевез в г.Барнаул, где он и Тесленко Е.П.  расфасовали в полиэтиленовые фрагменты и  хранили с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта.

В тот же день Ж. добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Тесленко Е.П. указанное наркотическое средство, в связи с чем совместный умысел супругов Тесленко на незаконный сбыт наркотических средств не был доведен до конца.

29 декабря 2010 года Тесленко Е.П. договорилась с Ж. о времени и месте встречи с целью продажи ему  наркотического средства.

В этот же день  около 11 часов Тесленко Е.П., находясь в одной из городских поликлиник, продала Ж. фрагмент полиэтилена с наркотическим средством - смесью веществ массой 0,26 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которую Тесленко Ю.И. незаконно приобрел  в г.Р. Алтайского края у неустановленного лица и перевез в г.Барнаул, где он совместно с Тесленко Е.П. расфасовали в полиэтиленовые фрагменты и стали их  хранить с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта.

В тот же день Ж. добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Тесленко Е.П. указанное наркотическое средство, в связи с чем совместный умысел супругов Тесленко на незаконный сбыт наркотических средств не был доведен до конца.

4 января 2011 года Тесленко Е.П. договорилась с Ж. о времени и месте встречи с целью продажи ему  наркотического средства.

После чего 4 января 2011 года около 11 часов 20 минут Тесленко Е.П., находясь  в г.Барнауле продала Ж. фрагмент полиэтилена с наркотическим средством - смесью веществ массой 0,25 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которую Тесленко Ю.И. в г.Р. Алтайского края у неустановленного лица незаконно приобрел и перевез в г.Барнаул, где он совместно с Тесленко Е.П. расфасовали в полиэтиленовые фрагменты и стали хранить с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта.

В тот же день Ж.  добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Тесленко Е.П. указанное наркотическое средство, в связи с чем совместный умысел супругов Тесленко на незаконный сбыт наркотических средств не был доведен до конца.

7 января 2011 года Тесленко Е.П. договорилась с Ж. о времени и месте встречи с целью продажи ему наркотического средства.

После чего 7 января 2011 года около 12 часов 35 минут Тесленко Е.П., находясь  в г.Барнауле продала Ж. фрагмент полиэтилена с наркотическим средством - смесью веществ массой 0,22 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которую Тесленко Ю.И. в г.Р. Алтайского края у неустановленного лица незаконно приобрел и перевез в г.Барнаул, где он совместно с Тесленко Е.П. расфасовали в полиэтиленовые фрагменты и стали их хранить с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта.

В тот же день Ж. добровольно сдал сотрудникам полиции проданное ему Тесленко Е.П. указанное наркотическое средство, в связи с чем совместный умысел супругов Тесленко на незаконный сбыт наркотических средств не был доведен до конца.

11 января 2011г. в период времени с 16 часов до 16 часов 30 минут Тесленко Ю.И., находясь в г.Р. Алтайского края, у неустановленного лица незаконно приобрел без цели сбыта  являющуюся наркотическим средством смесь веществ массой 5,04 грамма, содержащую в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин,  что является особо крупным размером. Приобретенное наркотическое средство Тесленко Ю.И. незаконно перевез на автомобиле «Хонда фит» под управлением К.,  в г.Барнаул.

11 января 2011 года около 20 часов 20 минут, у одного из домов в г.Барнауле Тесленко Ю.И. был задержан. В ходе личного досмотра Тесленко Ю.И. было обнаружено и изъято незаконно хранимое при себе данное наркотическое средство.

Кроме того, Тесленко Е.П. органами предварительного расследования обвинялась в приготовлении к сбыту 11 января 2011 года,  совместно с Тесленко Е.П. наркотических средств, после того, как Тесленко Ю.И.,  в г. Рубцовске у неустановленного лица незаконно приобрел являющуюся наркотическим средством смесь веществ массой не менее 5,04 грамма, содержащую в своем составе наркотические средства диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, что является особо крупным размером и на  автомобиле незаконно перевез в г.Барнаул.

Однако, 11 января 2011 года у дома по ул.Г. в г.Барнауле                     Тесленко Ю.И. был задержан, наркотическое средство у него изъято.

В период времени с 21 часа 20 минут до 23 часов 55 минут 11 января 2011 года при проведении обыска Тесленко Е.П. была задержана.

В связи с проведением оперативно-розыскных мероприятий и задержанием, Тесленко Е.П. и Тесленко Ю.И. свои совместные действия, направленные на незаконный сбыт указанного наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору не довели до конца по независящим от них обстоятельствам.

По данному эпизоду Тесленко Е.П. оправдана за непричастностью к совершению данного преступления.

В  судебном заседании Тесленко Ю.И. и Тесленко Е.П. вину  признали  частично.

В кассационном представлении прокурор просит об отмене приговора, ссылаясь на то, что в нарушение требований Постановления Пленума ВС РФ №14 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» и требований ст. 307 УПК РФ  суд не дал оценки объему изъятого у Тесленко Ю.И. наркотического вещества,  составляющему  особо крупный размер.

Суд не привел основания, по которым отверг доказательства, подтверждающие вину Тесленко Ю.И. и Тесленко Е.П. в приготовлении к сбыту наркотического средства группой лиц по предварительному сговору. Не опровергнута оперативная информация и показания свидетелей Ж.,  Б., К. о том, что супруги ранее сбывали наркотические средства, и хранимое Тесленко Ю.И. наркотическое средство было предназначено для сбыта.  Оба осужденных признавали, что когда Тесленко Ю.И. ездил в г. Рубцовск, то приобретал наркотическое средство не только для себя, но и для знакомых. Судом не установлено, с какой целью  Тесленко Ю.И. хранил  при себе наркотическое средство в особо крупном размере.

Судом в приговоре не приведено оснований, по которым действия Тесленко Ю.И. с приготовления к сбыту наркотического средства в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору переквалифицировано на хранение наркотического средства в особо крупном размере, а Тесленко Е.П. оправдана по этому эпизоду.  В нарушение требований ст. 73 УПК РФ не установлено  место приобретения Тесленко Ю.И. наркотического средства 11 января 2011 года в г. Р, которое он в дальнейшем хранил при себе.  Прокурор указывает на излишнюю квалификацию  действий Тесленко Ю.И.  как перевозка наркотического средства.  Указывает на назначение чрезмерно мягкого наказания.

В возражении на представление прокурора осужденный Тесленко Ю.И. просит представление оставить без удовлетворения. Осужденный соглашается с решением суда  о том, что обвинение не представило достаточно доказательств в подтверждение умысла Тесленко Ю.И. на сбыт 5,04 гр. героина.

В кассационной жалобе адвокат Головко Т.И. просит приговор в отношении Тесленко Е.П. отменить, дело направить на новое рассмотрение. Адвокат указывает на неправильное применение уголовного закона, нарушение уголовно-процессуального закона, на то, что выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Вывод суда о том, что супруги Тесленко вступили в преступный сговор на совместный систематический незаконный сбыт наркотических средств опровергается материалами дела.  Свидетель Б. в суде свои показания не подтвердила, к показаниям свидетеля П. допрошенной в условиях, исключающих визуальное наблюдение, следует отнестись критически, поскольку они надуманны - она не могла пояснить, откуда ей известно, что Тесленко Е.П. занимается сбытом наркотических средств.

Суду не предоставлено доказательств  обоснованности проведения  ОРМ «проверочная закупка» в отношении супругов Тесленко. Проверочные закупки проведены без поручения следователя. Суд не дал этому оценки, не признал их не  допустимыми  доказательствами.

Ж. склонил Тесленко Е.П. к совершению противоправных действий.

Показания свидетелей Ж. и К.  опровергают вывод суда о том, что умысел Тесленко Е.П. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции.

Свидетели К., С., К. не являются очевидцами передачи наркотических средств от Тесленко Е.П. Ж..

Заключение фоноскопической экспертизы является недопустимым доказательством.

Безмотивно суд признал, что Тесленко Е.П. фасовала, хранила при себе и по месту проживания наркотические средства. Этот вывод опровергается протоколом обыска в квартире Тесленко.

Суд не мотивировал вывод о том, что телефонные звонки между супругами свидетельствуют о договоренности совершать преступления. Бесспорных доказательств виновности Тесленко Е.П. не добыто.

В кассационных жалобах Тесленко Е.П. просит  приговор изменить, действия переквалифицировать, применить ст. 64 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный  Тесленко Ю.И. просит приговор изменить, в части осуждения за сбыт  оправдать. Учесть тяжкие заболевания. Применить положения ст. 64 УК РФ. Осужденный указывает, что дело сфабриковано для улучшения показателей с использованием  психологического давления на свидетелей П. и Б.. В суде Б. не  подтвердила показания, данные  в ходе предварительного следствия. Таких показаний в отношении Тесленко Ю. она не давала. Как такового допроса следователем не производилось. Ее показания оглашены незаконно, без мнения об  этом стороны защиты.  Противоречия устранены не были. Следователь в суд не вызывался.

Показания свидетеля П. ничем и никем не подтверждаются, однако, это не было принято судом во внимание.  Обвинением не представлено доказательств  в подтверждение умысла на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.  Следствием не представлено доказательств наличия предварительного сговора.

В дополнении к кассационной жалобе осужденный Тесленко Ю.И. просит  переквалифицировать его действия на ст. 64 УК РФ. Осужденный указывает, что с момента возбуждения уголовного дела 15 ноября 2010 года до 10 марта 11 года в материалах дела не было доказательств, подтверждающих совместную преступную деятельность его и жены.

Запись на  диктофоне в судебном заседании не прослушивалась, несмотря на то, что он настаивал на прослушивании. Показания сотрудника  полиции К., который заинтересован в исходе дела не нашли своего подтверждения. Свидетели Ж., так же как и К. не говорили в своих показаниях о том, что действия супругов 13.10.2011 года носили слаженный характер. Преступление совершено им одним.  Суд не мотивировал вывод о  совместном сбыте Ж. наркотика 13.11.10 г.  супругами.  Из протокола прослушивания переговоров этот факт не усматривается. В обвинительном заключении не указана роль каждого из супругов.

Проверив материалы дела, судебная коллегия принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности осужденных основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Показаниями свидетеля Ж., установлено, что он употребляет наркотические средства - героин. Летом 2010 года он  встретил Е. Тесленко в поликлинике в г.Барнауле. Она предложила свои услуги ему - приобретать героин, ранее он приобретал у нее наркотик. Она рассказала, что проживает с мужчиной по имени Ю. и что у нее его фамилия и что тот также употребляет наркотики. Он стал приобретать героин у Е. Тесленко в поликлинике, а также неподалеку от места ее проживания на Змеиногорском тракте в г.Барнауле, предварительно созванивавшись по ее сотовому. Со слов Тесленко он узнал, что ее муж Тесленко Ю. также занимается совместно с ней сбытом героина. Героин они подавали  по цене 1000 рублей за грамм.

О преступной деятельности указанных лиц он сообщил сотрудникам наркоконтроля и рассказал схему приобретения  героина у Тесленко.

Сотрудники полиции, в свою очередь, предложили принять участие в оперативном мероприятии «проверочная закупка» наркотических средств у Ю. и Е. Тесленко, на что он согласился.

13 ноября 2010 года он принимал участие в указанном мероприятии в роли закупщика. В  УФСКН по ул.Молодежная,3  г.Барнауле, в служебном кабинете в присутствии понятых, сотрудник полиции  вручил ему денежные средства в сумме 1000 рублей и цифровой диктофон.

Предварительно он созвонился с Е.(имя) и она сказала, чтобы он приехал к больнице, расположенной на Змеиногорском тракте. На служебном автомобиле с сотрудниками полиции он приехал к магазину «28 апельсинов». Затем позвонил на сотовый телефон, трубку взял Ю. Тесленко, который сказал, чтобы  он подходил к дому №108А по Змеиногорскому тракту в г.Барнауле. Около 14 часов 50 минут подошел Тесленко Ю., он передал врученные ранее денежные средства, а Ю.(имя) передал фрагмент полиэтилена желтого цвета, в котором находился героин. После этого он сообщил сотрудникам полиции, что приобрел у Ю. и Е.Тесленко наркотическое средство героин.

 10 декабря 2010 года по телефону Тесленко Е. он договорился с ней о приобретении у нее героина, который она продаст по месту своей работы в указанной поликлинике. Он сообщил об этом сотрудникам полиции, которые предложили принять участие в оперативном мероприятии «проверочная закупка» наркотических средств, на что он согласился. В УФСКН по ул.Молодежная,3  г.Барнауле, в служебном кабинете в присутствии понятых, сотрудник полиции вручил ему денежные средства и цифровой диктофон.

После этого, с сотрудниками полиции он приехал к городской поликлинике №5, где подошел к кабинету №24, в котором работает Тесленко Е. Он зашел в кабинет, Е. находилась на месте. Тесленко Е. он передал ранее врученные денежные средства, а Е. передала фрагмент полиэтилена с веществом в порошкообразном состоянии, которое он приобрел как наркотическое средство - героин. После этого он пошел к служебному автомобилю, сев в который сообщил, что приобрел у Е.Тесленко наркотическое средство героин.

 Такие же закупки состоялись 14 декабря 2010 года,  24 декабря 2010 года, 29 декабря 2010 года , 4 января 2011 года, 7 января 2011 года.

Оглашенными показаниями свидетеля Б.  установлено, что наркотики она употребляет с 2007 года. В 2007 году в их дом переехала Тесленко Е. с матерью. Е. работала в поликлинике№5 г.Барнаула медсестрой. Однажды она поняла, что Тесленко Е. употребляет наркотики. Она обратилась к Е. с просьбой о помощи в приобретении героина, на что та не отказала и помогла, то есть продала ей героин. С тех пор она стала регулярно обращаться к Е. за помощью. Е. жила с Тесленко Ю., который и привозил героин, а с Е. она уже непосредственно по сотовому телефону договаривалась о встрече, при которой та передавала героин. Грамм героина Тесленко Е. и Ю. продавали по 1000 рублей. Иногда ей героин передавала Е., иногда Ю., иногда они вдвоем присутствовали при передаче. То, что они оба занимались совместно сбытом героина - было очевидно (том 2 л.д.132-134).

 Оглашенными показаниями свидетеля К., установлено, что около 11 часов 11 января   2011 года ему на сотовый телефон позвонил ранее знакомый Б., и попросил свозить его со знакомым в г.Рубцовск, за что пообещал заправить автомобиль и  дать 1000 рублей.. Возле одной из больниц  подобрали знакомого Б.- мужчину, который представился Ю.. В центре г.Рубцовска Б.и Ю. вышли, минут через 20-30 они вернулись и поехали назад в г.Барнаул. Ю. сказал, чтобы он высадил его на п. Южный в г.Барнауле, что он и сделал (том 2 л.д.122-123).

Показаниями свидетеля П., установлено, что наркотики героин она употребляет около года, внутривенно. Она познакомилась с Тесленко Ю., узнала, что Тесленко проживает со своей женой Е., с которой они также совместно употребляют героин. Ю. сказал, что может помогать в приобретении героина, и что она может обращаться к нему и к его жене, с которой на тот момент она также была знакома. Е. работала мед.сестрой в поликлинике. Она стала иногда брать героин у супругов Тесленко, предварительно созвонившись с ними по телефону. Звонила она как Ю., так и Е., героин они продавали в основном на горе по З-му тракту, место назначали сами. Приобретала она героин у Тесленко  около месяцев двух - трех.

Оглашенными показаниями свидетеля Ш., установлено,  что Тесленко Е. он знает  несколько лет. 23 декабря 2010 года Тесленко Е. попросила, чтобы он свозил ее и Ю.в г.Р. по делам.

Тесленко сам показывал дорогу куда ехать и также показал место, где надо будет их ждать. В Рубцовске Тесленко Ю. вышел из автомобиля и ушел в неизвестном направлении, а Е. с ним не пошла и они ждали в машине. Примерно через 30-40 минут Тесленко вернулся, сел в автомобиль и они поехали назад домой. Вернулись уже поздно, где по приезду Тесленко рассчитался.

Второй раз он снова по просьбе Тесленко Е. возил Тесленко Ю. одного в г.Рубцовск, для каких целей они не говорили. Примерно через час Ю. вернулся и они поехали в г.Барнаул (том 2 л.д.211-212).

Показаниями свидетеля К. установлено, что он работает в Региональном Управлении Федеральной службы России по контролю за оборотом наркотиков по Алтайскому краю.  К ним поступила оперативная информация о том, что на территории г.Барнаула действует преступная группа, участники которой занимаются распространением наркотического средства героин. В результате проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий установлены участники группы: супруги Тесленко Е. и Тесленко Ю..

В ходе прослушивания телефонов стало известно, что супруги Тесленко продавали героин только своим знакомым лицам употребляющим наркотики. У них между собой были свои обязанности: Тесленко Ю. связывался с поставщиком наркотического средства, который проживает в г.Р. и договаривался о времени приезда и о количестве наркотика. В г.Р. Тесленко встречался с поставщиком, приобретал необходимое количество наркотика. Сама Тесленко Е. также совместно с Ю. ездила в Р. за героином, что подтверждается сводками ПТП. По приезду в г.Барнаул, Тесленко Ю. и Е. по месту своего проживания, фасовали героин в полиэтиленовые мешочки, а затем распространяли. Денежные средства тратили на свои нужды и на героин для личного употребления, так как оба употребляют наркотик.

С целью документирования их преступной деятельности, было принято решение о проведении в отношении супругов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств. Для этого, был привлечен Ж., который сообщил о преступной деятельности супругов Тесленко и дал свое добровольное согласие на участие в указанных мероприятиях. 13 ноября 2010 года он произвел личный досмотр Ж., в присутствии понятых вручил ему денежные средства в сумме 1000 рублей и диктофон. Ж. встретился с Тесленко Ю., которому передал ранее врученные денежные средства, а Тесленко Ю. передал фрагмент полиэтилена с наркотическим средством. Он составил акт добровольной сдачи наркотического средства.

10 декабря 2010 года он  провел аналогичное мероприятие, так же как и  14 декабря 2010 года, 24 декабря 2010 года, 29 декабря 2010 года, 04 января 2011 года, 07 января 2011 года.

11 января 2011 года поступила информация о том, что Тесленко Ю. созвонился с поставщиком в г.Р. и договорился о встрече с целью приобретения очередной партии наркотика. Они установили, что Тесленко Ю. договорился со своим знакомым К. о том, что тот на своей машине свозит Тесленко в г.Рубцовск. Они на служебном автомобиле с сотрудниками отдела выехали за КП ГАИ на З-ом тракте с целью задержания. Сотрудник полиции Т. произвел задержание Тесленко Ю. Они посадили Тесленко на заднее сиденье, надев на него наручники и он был доставлен в управление на ул.Молодежная,3 в г.Барнауле. Он произвел его личный досмотр, перед началом которого предложил Тесленко Ю.И. добровольно выдать наркотические средства, на что Тесленко Ю.И. пояснил, что при нем находится наркотическое средство - героин около 5-ти грамм, которое приобрел в пос.Ю. г.Барнаула для личного употребления и достал из кармана штанов фрагмент полиэтилена с веществом кремового цвета в порошкообразном состоянии.

Свидетель С. показал, что у сотрудника отдела К. имелась информация о том, что супруги Тесленко занимаются совместным незаконным сбытом наркотического средства - героин. К. неоднократно проводил оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» наркотических средств. 14 декабря 2010 года он осуществлял помощь в данном мероприятии К., в ходе чего ему в присутствии понятых Ж., участвующий в данном мероприятии в роли закупщика, вернул цифровой диктофон, о чем он составил акт возврата технических средств. 7 января 2011 года он вновь осуществлял помощь в данном мероприятии К.. Ж., участвующий в данном мероприятии в роли закупщика, после возвращения с мероприятия вернул цифровой диктофон.

Свидетель К. показал, что 29 декабря 2010 года он в присутствии понятых произвел личный досмотр Ж., участвующего в оперативно-розыскном мероприятии в роли закупщика. Он вручил Ж. денежные средства в сумме 1000 рублей. 11 января 2011 года он принимал участие в задержании Тесленко Ю.И за КП ГАИ на Змеиногорском тракте, Около 20 часов указанный автомобиль проехал мимо, а свернули по другой дороге в п.Южный в г.Барнауле. Они проехали за ними, у дома по ул.Г. в п.Ю. в г.Барнауле Тесленко Ю.И. вышел из автомобиля. Его задержали, посадили в автомобиль, поехали в управление.

Показаниями свидетеля М. установлено, что 11.01.2011 года она присутствовала при обыске по месту проживания Тесленко Е.П. и Тесленко Ю.И., в ходе которого обнаружены и изъяты: шприцы, иглы, три сотовых телефона, полиэтиленовый пакетик со следами порошка, фрагмент ткани от штанов со следами порошка,  денежные средства , всё было отражено в протоколе.

При проверке показаний на месте Ж.. подтвердил ранее данные им показания и указал все места приобретения у Тесленко Е.П. и Тесленко Ю.И. наркотического средства героин (том 2 л.д.148-162).

При личном досмотре Тесленко Ю.И., проведенном 11 января 2011 года в управлении ФСКН России по Алтайскому краю у Тесленко Ю.И. было обнаружено и изъято наркотическое средство - героин массой 5,04 грамма, денежные средства в сумме 380 рублей  (том 2 л.д.44-45).

Заключением эксперта №2834 от 29.11.2010 определено, что вещество, представленное  на экспертизу является  наркотическим средством- смесью содержащей наркотические средства- диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин. Масса наркотического средства 0,17 грамма (том 3 л.д.67-69).

Заключением эксперта №55 от 13.01.2011г. установлено, что  вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин). Масса наркотического средства - 0,26 грамма (том 3 л.д.96-98).

Заключением эксперта №54 от 14.01.2011 установлено, что вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин). Масса наркотического средства - 0,26 грамма (том 3 л.д.104-106).

Заключением эксперта №52 от 21.01.2011 установлено, что вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин). Масса наркотического средства - 0,23 грамма (том 3 л.д.126-129).

Заключением эксперта №53 от 21.01.2011, установлено, что  вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин). Масса наркотического средства - 0,21 грамма (том 3 л.д.144-145).

Заключением эксперта №58 от 25.01.2011, установлено, что вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин). Масса наркотического средства - 0,25 грамма (том 3 л.д.152-154).

Заключением эксперта №252 от 07.02.2011, установлено, что вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин). Масса наркотического средства -  5,04 грамма (том 3 л.д.201-205).

Заключением эксперта №252 от 07.02.2011, установлено, что вещества, добровольно выданные Ж. 10.12.2010г. и 14.12.2010г., могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента, но не могли составлять единую массу смеси. Вещества, добровольно выданные Ж. 13.11.2010г., 24.12.2010г., 29.12.2010г., 04.01.2011г. и 07.01.2011г. и вещество, изъятое 11.01.2011г. у Тесленко Ю.И. отличаются друг от друга и от веществ перечисленных выше (том 3 л.д.201-205).

Вина осужденных подтверждена протоколом осмотра и прослушивания фонограммы сводок и диска с оперативного мероприятия «ПТП», диск с ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств (том 4 л.д.44-52,  53-55).

Протоколом обыска, проведённого 11.01.2011, по месту проживания Тесленко Е.П. и  Тесленко Ю.И. ,  обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 150 рублей, одна из купюр была вручена Ж. для участия в оперативном мероприятии «проверочная закупка» наркотических средств (том 1 л.д.45-53).

Протоколами осмотра вещественных доказательств:  семи компакт-дисков с аудио и видео записями ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств за указанные дни, дисков с видео записью с ОРМ «наблюдение» от 13.11.2010г., с ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» в отношении Тесленко Ю.И. и Тесленко Е.П.; детализации звонков с сотовых телефонов обвиняемых; наркотическое средство героин, изъятый в ходе личного досмотра у Тесленко Ю.И. 11.01.2011г., сданный Ж. 13.11.2010г., 10.12.2010г.,14.12.2010г., 24.12.2010г., 29.12.2010г., 04.01.2011г. и 07.01.2011г.

  Заключением эксперта №567-571 от 18.03.2011, согласно которого, установлено, что на представленных для исследования дисках с оперативно розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» имеются голоса и разговоры Тесленко Ю.И. и Тесленко Е.П., как между собой, так и с третьими лицами, употребляющими наркотическое средство - героин и приобретающими данный наркотик у супругов Тесленко. В указанных разговорах признаков монтажа не имеется  (том 4 л.д.1-24).

Заключением эксперта №749 от 23.03.2011, согласно которого установлено дословное содержание разговоров, среди которых, имеются разговоры между Тесленко Ю.И. и Тесленко Е.П., а также между третьими лицами, речь, в которых идет о приобретении, изготовлении, употреблении, хранении, сбыте наркотических средств. Признаков монтажа не имеется   (том 4 л.д.30-34).

Действиям осужденных Тесленко Ю.И., Тесленко Е.П. дана верная юридическая оценка по фактам  13.11.2010г., 10.12.2010г., 14.12.2010г., 24.12.2010г., 29.12.2010г., 04.01.2011г., 07.01.2011г.  по ч.3 ст.30,  п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Что касается квалификации действий осужденного Тесленко Ю.И. по факту  11 января 2011г. по ч.2 ст.228 УК РФ, то судебная коллегия, соглашаясь с доводами представления, считает необходимым исключить из осуждения  квалифицирующий признак «незаконная перевозка наркотических средств».

По смыслу уголовного закона, вопрос об отграничении незаконной перевозки без цели сбыта наркотических средств от незаконного хранения лицом без цели сбыта во время поездки наркотического средства  должен решаться с учетом направленности умысла  фактических обстоятельств перевозки количества размера и объема наркотических средств места их нахождения а так же других обстоятельств дела.

Как следует из материалов дела  приобретенное для собственного потребления наркотического средства Тесленко Ю.  хранил при себе, когда двигался к месту своего проживания, однако был задержан сотрудниками полиции.

Таким образом,  в действиях осужденного имело место незаконное хранение им во время поездки   к месту своего проживания наркотического средства, предназначенного для личного потребления, следовательно, в его действиях отсутствует признак незаконной перевозки наркотического средства. Этот признак Тесленко Ю.И. вменен излишне.

Судебная коллегия квалифицирует действия Тесленко Ю.И. по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение,  хранение наркотического средства в особо крупном размере.

Поскольку объем обвинения уменьшился, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное  Тесленко Ю.И. наказание.

Доводы, приведенные в жалобах и другие доводы представления, судебная коллегия находит несостоятельными.

То, что ранее супруги сбывали наркотические средства, не является безусловным основанием к признанию того, что 11 января 2011 года Тесленко Ю.И. перевез наркотическое средство в размере 5,04 гр. именно с целью сбыта  по предварительному сговору с женой.

Утверждение о том, что в приговоре не приведено оснований к переквалификации по этому эпизоду действий Тесленко Ю.И. и оправдании Тесленко Е.П. не основано на тексте приговора.  Суд обоснованно сослался на то, что  никто из свидетелей не указывал о том, что Тесленко Ю. перевез наркотическое средство 11 января 20011 года  с целью сбыта,  из протоколов прослушивания телефонных разговоров так же не усматривается, что он вел разговор о сбыте данного наркотического средства. Суд обоснованно посчитал, что обвинением не приведено достаточной совокупности доказательств вины супругов Тесленко в приготовлении к сбыту наркотического средства.

Тесленко Е.П. показала, что не знала о поездке Тесленко Ю.И. в г. Рубцовск 11 января 2011г. с целью приобретения героина, в сговор с ним не вступала. Тесленко Ю.П. также отрицает сговор с Тесленко Е.П. на приобретение 5,04 грамма героина. Объективная сторона преступления совершена им одним.

Необоснованна ссылка в представлении о том, что суд не установил, с какой целью  Тесленко Ю.  хранил при себе наркотическое средство в особо крупном размере, поскольку из показаний осужденного Тесленко Ю.И. установлено, что наркотическое средство он привез для личного употребления и не имел умысла на сбыт.

Приведена в приговоре мотивировка  оправдания Тесленко Е.П. по данному эпизоду.  Показания Тесленко Е.П. о том, что она не знала о поездке  мужа в г. Рубцовск  11 января 2011 года обвинением не  опровергнуты. Кроме того, Тесленко Ю.И. отрицал наличие сговора  по данному эпизоду с Тесленко Е.П.  Установление места приобретения наркотического средства не является юридически значимым обстоятельством.

Не состоятельными находит судебная коллегия доводы жалоб осужденных и адвоката об отсутствии доказательств наличия предварительного сговора при покушении на незаконный сбыт наркотических средств обоими осужденными.

Показания свидетелей, в том числе Б.,  П. оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Оснований не доверять свидетелю П. не установлено, поскольку из ее показаний установлено, что она иногда покупала героин у супругов Тесленко, предварительно созвонившись с ними по телефону. Звонила как Ю., так и Е.. Героин они продавали в основном по Змеиногорскому тракту. Поэтому доводы  защиты о том, что П. не могла пояснить, откуда ей известно, что  Тесленко Е. занимается сбытом наркотических средств - лишены основательности.  Обоснованность проведения ОРМ судом проверена. Провокации со стороны  сотрудников наркоконтроля не установлено.

Суд установил, что умысел осужденных на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля, о чем свидетельствуют показания Ж., П., Б., которые неоднократно приобретали наркотическое средство у подсудимых до проведения ОРМ.

Суд обоснованно счел доказанным, что Тесленко Ю.И. и Тесленко Е.П. сбывали наркотические средства группой лиц по предварительному сговору. Об этом свидетельствует согласованный характер их действий. Тесленко Ю.И. не отрицал, что приобретал наркотическое средство у различных лиц, в том числе в г.Рубцовске, он и Тесленко Е.П. употребляли наркотик, иногда он передавал героин Ж.. по его просьбе, признал факт сбыта 13 ноября 2010г. Свидетели Ж., П., Б. показали, что супруги Тесленко совместно сбывали наркотики, по вопросу приобретения наркотика можно было обратиться к любому из супругов Тесленко и любой из них мог сбыть героин. Показания свидетелей объективно подтверждены материалами дела, результатами прослушивания телефонных переговоров, из которых усматривается, что супруги Тесленко разговаривали о приобретении, перевозке, сбыте наркотического средства.

 Утверждение адвоката о том, что  свидетель Ж.. склонил Тесленко Е.П. к совершению противоправных действий не основано на материалах дела.  Тесленко Е. признавала, что сбывала Ж. в поликлинике №5 наркотические средства.

То обстоятельство, что свидетели К., С., К. не являются очевидцами передачи  Тесленко Е.П. наркотических средств Ж..,  не умаляет показаний Ж. о том, что наркотические средства он приобретал именно у  Тесленко.

Показания сотрудников полиции не могут быть априорно опорочиваемы по мотиву их профессиональной заинтересованности. Их показания   подтверждены   другими доказательствами.

Ходатайства участников процесса рассмотрены  в соответствии с требованиями закона. Принцип состязательности сторон соблюден. Утверждение осужденного Тесленко о том, что он один совершил преступление, отсутствует предварительный сговор - опровергнуто представленными в приговоре доказательствами.

Доказательства собраны в период расследования дела. Нарушений УПК РФ при этом не допущено. Из материалов дела  видно, что по каждому факту  незаконного сбыта наркотических средств было возбуждено уголовное дело, в связи с чем утверждение адвоката о том, что проверочные закупки проведены без поручения следователя, является не обоснованным. Нарушений требований ст. 157 УПК РФ не допущено.

То обстоятельство, что  Тесленко Е. фасовала, хранила и продавала наркотические средства подтверждено показаниями свидетеля Ж., приобретавшего у нее фрагменты полиэтилена с расфасованным в нем наркотическим средством, которое в последующем после добровольной его выдачи Ж. признано таковым.

Телефонные звонки свидетельствуют о договоренности совершать преступления.

Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве фоноскопической экспертизы не установлено.

Доводы осужденной Тесленко Е.П. о том, что суд при назначении наказания не учел размер наркотического средства, переданный ею Ж., лишены основательности, поскольку признание либо не признание обстоятельств, не приведенных в качестве смягчающих в ст. 61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Дело возбуждено по факту события преступления, утверждение о  фабрикации дела несостоятельно.

Нарушений  требований ст. 281 ч.3 УПК РФ при оглашении показаний свидетеля  Б. не установлено.

Ее показания оценены в совокупности с другими доказательствами.

Наказание осужденной Тесленко Е.П. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, оно является законным, обоснованным, мотивированным.

В отношении Тесленко Е.П. суд учел то, что она ранее не судима, характеризуется положительно.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал и учел при назначении наказания Тесленко Е.П. состояние здоровья ее и её матери, частичное признание вины.   Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

В отношении Тесленко Ю.И.  суд учел то, что он характеризуется удовлетворительно.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание суд признал и учел при назначении наказания Тесленко Ю.И. состояние его здоровья, частичное признание вины. В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд признал и учел рецидив преступлений.

       Эти же обстоятельства учитывает и судебная коллегия.

       Наказание в виде реального лишения свободы мотивировано, оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ не имеется.

Состояние здоровья осужденных учтено при назначении наказания.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену  приговора,  не  имеется.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388  УПК  РФ,  судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда города Барнаула Алтайского края от 2 июня 2011 года в отношении ТЕСЛЕНКО Ю. И. изменить, исключить  из осуждения квалифицирующий признак «незаконная перевозка наркотических средств».

Смягчить назначенное  Тесленко Ю.И. по ч.2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 228 УК РФ и ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228-1 УК РФ окончательно назначить 7 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в сумме 20.000 рублей.  

Приговор в отношении  ТЕСЛЕНКО Е.П. и в остальной части в отношении ТЕСЛЕНКО  Ю.И.  оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката, осужденных оставить без удовлетворения, кассационное представление прокурора - удовлетворить частично.

Председательствующий:                                               Л.В. Гладких

Судьи:                                                                              Л.С. Кононова

                С.В. Бердников