Судья Кобяков С.М.                                            Дело №22 -4092/2011          

К А С С А Ц И О Н Н О Е   О П Р Е Д Е Л Е Н И Е.

г. Барнаул                                                                          21 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе

председательствующего Друзя А.В.

судей Колосничих И.П., Черникова В.Ю.

при секретаре Лагерниковой Е.В.

с участием прокурора Блохина А.В., адвоката Поздняковой Е.Г.

осужденного Фефелова Н.Н. (по видеоконференцсвязи)  

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Фефелова Н.Н. и его адвоката Бельского В.А., кассационное представление заместителя прокурора г. Бийска Тайдаковой Н.В. на приговор Приобского районного суда г.Бийска Алтайского края от 9 июня 2011 года, которым                                         

Февелов Н.Н.

-осужден:

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев.

В соответствии с ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая

часть наказания по вышеуказанному приговору, окончательно назначено Фефелову Н.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием его в исправительной колонии общего режима.  

Заслушав доклад судьи Друзя А.В., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Фефелов Н.Н. признан виновным в совершении в период времени с 20.30 до 22.20 14 февраля 2011 года в незаконном хранении наркотического средства в крупном и особо крупном размере.

Преступления совершены в г. Бийске Алтайского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Фефелов Н.Н. вину не признал.

В кассационных жалобах  просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального и уголовного закона. Указывает, что вина его не доказана, все приведенные доводы суда в обоснование признания его вины надуманны, судом нарушен принцип равенства сторон, поскольку суд проходил явно с обвинительном уклоном. Гараж, где изъяли наркотическое средство ему не принадлежит. При осмотре  места происшествия, понятые были знакомы с оперативником. Сотрудники милиции оказывали давление на свидетелей. Указывает, что суд не мог рассматривать его замечания на протокол судебного заседания, которые содержались в кассационной жалобе. При рассмотрении замечаний суд не известил стороны.   

В кассационной жалобе защитник Бельский В.А. просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального и уголовного закона. Указывает, что в деле нет постановления о возбуждении уголовного дела по ч.1 ст. 228 УК РФ. Также, отсутствует протокол выемки наркотических средств у оперативных сотрудников, которые проводили осмотр места происшествия, поэтому заключение химической экспертизы № 9 недопустимым доказательством. Показания свидетелей С. и В. является также недопустимым доказательством, так как они являются сотрудниками ФСКН.  Судом не установлено, что именно Фефелов в гараже хранил наркотическое средство. Данный гараж посещали М., П. и Ф. М. и П. являются наркозависимыми и их показания не имеют доказательного значения.       

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Бийска Тайдакова Н.В. просит приговор изменить, квалифицировать действия Фефелова единым составом по ч.2 ст. 228 УК РФ.   

Проверив материалы дела, выслушав  осужденного, адвоката Позднякову Е.Г.,  поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Блохина А.В., просившего удовлетворить представление, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

  Выводы суда о виновности осужденного Фефелова Н.Н. в преступлении при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора,  соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, и в частности, подтверждаются:

 -показаниями свидетелей В. и С., о том, что на основании оперативной информации о том, что Фефелов Н.Н. в принадлежащем ему гараже, расположенном во дворе дома по ул. Можайского г. Бийска, хранит наркотическое средство и изготавливает гашишное масло, им, совместно с оперуполномоченными И. и двумя понятыми был проведен осмотр вышеуказанного гаража. На начало осмотра в гараже, помимо Фефелова, находился М. На предложение добровольно выдать наркотические средства, Фефелов выдал пакет с марихуаной, два пакета с наркотическим средством, смешанным с табаком, гашишное масло и банку с ацетоном.  Все изъятое в ходе осмотра было надлежащим образом упаковано и опечатано. В ходе проведения осмотра Фефелов пояснил, что гараж и все изъятое принадлежит ему и что они курят данные наркотические средства. Позднее в гараж пришел П. и также пояснил, что употребляет наркотические средства. После проведения осмотра Фефелов, М. и П. были направлены в наркологический диспансер на освидетельствование.

-показаниями свидетелей Р. и П. о том, что 14 февраля 2011 г. в вечернее время они были приглашены сотрудниками Госнаркоконтроля для участия в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия - гаража, расположенного во дворе дома по ул. Можайского г. Бийска. Прибыв в гараж, оперативные сотрудники предложили Фефелову добровольно выдать имеющиеся у него наркотические средства. На данное предложение Фефелов добровольно выдал пакеты с коноплей, банку с веществом, сверток, металлическую чашку и две, вставленные друг в друга бутылки. Фефелов пояснил, что гараж принадлежит ему. Все изъятое в ходе осмотра было упаковано и опечатано. Также был составлен протокол осмотра места происшествия, с которым они ознакомились и расписались в нем.    

- показаниями свидетеля П., который в судебном заседании показал, что 14 февраля 2011 г. около 21 часа он вернулся из г. Барнаула и пошел в гараж, принадлежащий Фефелову Н.Н., чтобы починить автомобиль. Придя в гараж, он увидел там сотрудников Госнаркоконтроля, которые составляли протокол и изымали что-то в пакете.  После окончания осмотра он был направлен на освидетельствование. Гараж он у Фефелова не приобретал. Кто изготовлял наркотическое средство ему неизвестно, т.к. наркотик всегда был в гараже готовый. Наркотическое средство он употреблял в гараже с периодичностью один раз в неделю.

- показаниями свидетеля П., которая суду показала, что в августе 2010г. они с мужем приобрели автомобиль «Жигули» шестой модели, который муж постоянно ставил под окнами их дома, т.к. у них не было и нет гаража. 14 февраля 2011 года они с мужем ездили в Барнаул, а когда вечером приехали, то муж поехал в гараж к Фефелову Николаю, чтобы подремонтировать автомобиль. Когда муж вернулся, то сказал, что в гараже у Фефелова находились сотрудники наркоконтроля, которые оформляли изъятие наркотиков. После этого она была свидетелем разговора между ее мужем и братьями Ф, которые просили мужа сказать, что гараж, где были изъяты наркотики, принадлежал мужу, т.к. Ф. уже были условно осуждены. Муж сначала согласился, пожалев Фефелова, но затем отказался это говорить.

- показаниями свидетеля М., который в ходе предварительного расследования показал, что он очень часто находился в гараже и там всегда находился Фефелов. Кроме Фефелова очень часто в гараже находились другие лица, кто именно ему не известно. В отсутствии Фефелова, в его гараже никогда никого не было.

Также вина Фефелова подтверждается и письменными доказательствами: протоколом осмотра принадлежащего Фефелову гаража, расположенного напротив дома № 2 по ул.Можайского г.Бийска, согласно которого в гараже были обнаружены и изъяты 3 полиэтиленовых пакета с веществом растительного происхождения, бумажный сверток с веществом растительного происхождения, металлическая чашка, 2 фрагмента пластиковых бутылок и стеклянная банка с веществом растительного происхождения, залитая жидкостью с резким запахом ацетона; протоколом осмотра и постановлением о приобщении в качестве вещественных доказательств указанных веществ и предметов.

По заключению химической экспертизы № 9 от 21 февраля 2011г., изъятые при осмотре гаража Фефелова вещества растительного происхождения являются марихуаной массой в высушенном состоянии 2432 грамма и гашишным маслом массой 1,3 грамма. На миске, 2 фрагментах от полимерных бутылок, полимерной пробке и на металлическом предмете цилиндрической формы обнаружены основные каннабиноидные компоненты, в том числе наркотически активный компонент - тетрагидроканнабинол в следовых количествах, который является действующим началом наркотических средств: марихуана, гашиш, гашишное масло.

Судом  дана оценка показаниям допрошенных в судебном заседании лиц, исследованы их показания в ходе предварительного следствия в связи с противоречиями, мотивировано сделан вывод о том, какие именно показания необходимо положить в основу приговора, поскольку они согласуются с имеющимися доказательствами.

При этом суд дал надлежащую оценку показаниям Фефелова о том, что гараж и наркотическое средство не его, оценив их критически, так как они противоречат установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела и опровергаются совокупностью исследованных доказательств.

Вопреки доводам жалобы судом были проанализированы и надлежаще оценены все представленные суду доказательства, в том числе и доказательства стороны защиты (свидетельские показания З., П., К., З., Ф., П. и Ш.)  о недоказанности вины осужденного, в приговоре дана надлежащая оценка как каждому доказательству в отдельности, так и всем доказательствам в их совокупности.

Все доказательства, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, обоснованно признаны судом как полученные в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каких-либо оснований для признания их недопустимыми и исключения из приговора не имеется. Какой-либо фальсификации доказательств по делу также не установлено. Фактов оказания давления на свидетелей не выявлено.

Как обосновано указано в приговоре, не могут служить основанием признания полученных в ходе расследования доказательств не допустимыми и ссылка защитника на то, что изъятые при осмотре места происшествия наркотические средства не были в дальнейшем переданы от оперативных работников следователю на основании протокола выемки, а также на то, что следователем не вынесено постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Фефелова по ч.1 ст.228 УК РФ. Осмотр места происшествия является процессуальным действием, проведение которого возможно до возбуждения уголовного дела, а потому не требуется вынесения повторного процессуального документа об изъятия вещественных доказательств, указанных в протоколе осмотра места происшествия. Кроме того, законом не предусмотрено обязательное возбуждение уголовного дела, в случае выявления нового факта преступной деятельности обвиняемого.

Вопреки доводам жалобы, принцип состязательности сторон, при рассмотрении дела нарушен не был, судом были созданы все условия для осуществления участниками процесса своих прав, все поступившие в ходе судебного разбирательства ходатайства надлежаще разрешены судом в соответствии с требованиями закона.

Между тем, приговор в отношении Фефелова подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно приговору Фефелов признан виновным в незаконном  хранении без цели сбыта в период времени с 20.30 до 22.20 14 февраля 2011 года в автомобильном гараже, наркотических средств в крупном размере - гашишное масло, массой не менее 1,3 грамма, а также наркотических средств в особо крупном  размере - марихуана общей массой  не менее 2432 грамма,   и осужден по ст. 228 ч.2 УК РФ за незаконные действия связанные с марихуаной, что противоречит смыслу диспозиции ст. 228 ч. 1 УК РФ, согласно которой незаконные действия, связанные  с  наркотическими средствами, вне зависимости от количества видов этих наркотических средств охватываются ст. 228 ч.2 УК РФ, и дополнительной квалификации такие действия виновного по ст. 228 ч. 1 УК РФ за каждый из видов наркотических средств закон не требует.

При таких обстоятельствах, осуждение Фефелова отдельно по ст. 228 ч.2 УК РФ.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в строгом соответствии с требованиям закона.   

При определении вида и размера наказания судебная коллегия принимает во внимание, что осужденный имеет на иждивении малолетнего ребенка, что учитывается и признается коллегий, как смягчающее ему наказание обстоятельство. Других смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельств, отягчающих Фефелову наказание, судебной коллегий не установлено.

По месту жительства и работы Фефелов характеризуется, в целом, положительно.

Принимая во внимание, что Фефелов совершил умышленное тяжкое преступление в период условного осуждения по приговору Зонального районного суда Алтайского края от 1 апреля 2010 г., коллегия считает необходимым отменить, в соответствии с ст.70 УК РФ.

Исходя из личности и возраста осуждененого, степени общественной опасности им содеянного и характера совершенных им действий, с учетом обстоятельств, смягчающих наказание, конкретных обстоятельств дела, влияния назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, судебная коллегия считает необходимым назначить Фефелову наказание только с изоляцией от общества, с отбыванием его, в соответствии с п.б ч.1 ст.58 УК РФ, в  исправительной колонии общего режима.  Оснований для применения ст.64 и 73 УК РФ не имеется.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

 Оснований для отмены приговора, по доводам жалобы осужденного и адвоката, не усматривается.

Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

     Приговор Приобского районного суда г. Бийска Алтайского края  от 9 июня 2011 года в отношении Фефелова Н. Н. изменить.

Действия Фефелова Н.Н. квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы.

В соответствии с ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по вышеуказанному приговору, окончательно назначив Фефелову Н.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев  с отбыванием его в исправительной колонии общего режима.   

В остальной части приговор оставить без изменения,  кассационные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения. по ст. ь из приговора указание на отягг рецидивствии, возмещение ущерба, его состоянене здоровья, семейное по

Кассационное представление удовлетворить.

Председательствующий:                                                          А.В. Друзь

Судьи:                                                                                         И.П. Колосничих

                                                                                                    В.Ю. Черников