Судья: Конаков Е.И.                                                         Дело № 22- 3935\2011

                                КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                                                    21 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе: председательствующего:   Друзя А.В.

судей:  Колосничих И.П., Черникова В.Ю.

с участием прокурора:   Атабаевой Т.Ш.

адвоката:   Максимовской Н.В.

при секретаре:  Лагерниковой Е.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Бояджан А.А., его адвоката Высоких Н.В., кассационное представление прокурора Тальменского района Алтайского края на приговор Тальменского районного суда  Алтайского края  от  14 апреля  2011 года,  которым

Бояджан  А.А.,  ранее  судимый,

осужден по  ч. 1  ст. 162  УК РФ  (в ред. ФЗ от 07.03.2011 N 26-ФЗ) к наказанию в виде 05 лет лишения свободы без штрафа. В силу ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию,  не отбытой части наказания по предыдущему приговору, назначено наказание  в виде 05  лет 06  месяцев лишения свободы  с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Черникова В.Ю., выслушав осужденного, его адвоката поддержавших доводы жалоб, прокурора, поддержавшего доводы представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бояджан А.А. осужден за совершение в период с 19  до 20 часов 20 минут 29.01.2011г.  разбойного нападения на К., в результате которого он похитил деньги и другое имущество, причинив К. материальный ущерб на общую сумму 5350 рублей.

Обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре.

В кассационной жалобе  Бояджан считает не верной квалификацию его действий, указывает, что телесных повреждений у потерпевшей нет, он давал последовательные показания, умысла на причинение телесных повреждений он не имел, угрозы не высказывал, после совершения преступления, потерпевшая сама закрыла дверь. Суд не взял во внимание протокол явки с повинной, указал, что потерпевшая его опознала, с чем осужденный не согласен, так как потерпевшая в ходе опознания указала на статиста, просит признать явку с повинной смягчающим наказание  обстоятельством, исключить из его действий применение насилия опасного для здоровья и угрозу применения такого насилия, снизить наказание.

В кассационной жалобе адвокат Высоких Н.В. просит действия Бояджан переквалифицировать на ч.1 ст. 161 УК РФ, указывает, что доказательств совершения разбойного нападения нет, суд исключил как не подтвержденный признак применение насилия опасного для здоровья либо с угрозой применения насилия опасного для здоровья. Телесных повреждений у К. не обнаружено, поэтому ее жизни ничто не угрожало, Бояджан пояснял, что не душил К. и голову ей не крутил, потерпевшая в силу преклонного возраста и состояния здоровья могла преувеличить. События происходили как пояснял Бояджан, не устранимые сомнения должны толковаться в пользу подсудимого. Суд не обосновано не учел явку с повинной в качестве обстоятельства смягчающего наказания.

В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить, в связи с нарушением положений ст. 58 УК РФ суд назначил отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима, а с учетом особо опасного рецидива следовало назначить исправительную колонию особого режима.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных  жалоб и представления, судебная коллегия принимает следующее решение.

Подсудимый Бояджан  вину признал частично, считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст. 161 УК РФ, поскольку он, хотя открыто и завладел имуществом потерпевшей, однако в ее доме оказался с целью занять денег, ничем ей не угрожал, насилия к ней не применял.

В приговоре приведены доказательства вины подсудимого. Из оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ показаний потерпевшей К. известно, что 29.01.2011г. около 20 часов пришел ранее знакомый Бояджан. Она впустила его в дом и стала ругаться, что он поздно пришел. Бояджан  руками обнял ее за шею и стал душить, затем перехватился руками за голову и стал крутить ее из стороны в сторону, при этом сказал отдать ему все деньги, а то он убьет ее. Она испугалась и стала просить прощения, что ругалась, сказала, что денег у нее нет. Бояджан продолжил крутить ее голову, она почувствовала сильную боль, заплакала, но Бояджан продолжил душить и требовать деньги. Она сказала, что отдаст деньги, Бояджан отпустил ее. Достала деньги, передала их Бояджану, который также забрал телевизор и телефон. В результате хищения ей причинен ущерб на сумму 5350 рублей.

Из оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ показаний представителя потерпевшей К2 известно, что узнав об ограблении матери. 02.02.2011г. он приехал к ней  в больницу, где с ее слов узнал о нападении на нее, хищении имущества. Показания об обстоятельствах нападения соответствуют показаниям потерпевшей.

Свидетель П. показал, что К. его соседка. 29.01.2011г. вечером к нему пришла потерпевшая, была  возбуждена и напугана, сообщила, что  ее только что чуть не придушили, забрали телефон, телевизор и деньги. Вызвали милицию.

Свидетель М.  показал, что приобрел у подсудимого телевизор и пульт дистанционного управления телевизором. Позже телевизор у него изъяли сотрудники милиции.

Вина подсудимого подтверждается показаниями и других свидетелей, а также материалами уголовного дела, заявлением потерпевшей о преступлении, протоколами осмотра места происшествия,  выемки и осмотра похищенного телевизора и телефона,   а также другими доказательствами.

Доказательства в приговоре приведены, их содержание раскрыто, всем доказательствам дана оценка надлежащим образом. Показания подсудимого суд оценил критически как  стремление избежать ответственности за наиболее тяжкое преступление.

Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника, суд в приговоре привел доказательства совершения подсудимым именно разбойного нападения, таковыми доказательствами являются показания  потерпевшей К. о том, что в отношении нее применялось насилие опасное для жизни, нападавший ее душил, крутил голову, угрожал лишением жизни. Доводы о не достоверности показаний ввиду престарелого возраста и состояния здоровья не обоснованы. Показания потерпевшей, получены как указано в приговоре, с соблюдением закона, подтверждаются другими доказательствами. Об обстоятельствах примененного насилия потерпевшая сообщила К2, а также непосредственно после преступления П., который был допрошен в судебном заседании. Отсутствие телесных повреждений у К. не исключает применение в отношении нее насилия опасного для жизни, действия подсудимого, а также реальность угроз ее жизни в показаниях потерпевшей изложены достаточно определенно, доводы представления в данной части не обоснованы.

Что касается назначенного наказания, судебная коллегия, считает, что оно назначено в  соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности подсудимого, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств, суд учел семейное положение подсудимого о чем указано в приговоре.

Кроме того, суд правомерно установил в действиях подсудимого рецидив преступлений, указал, что преступление совершено спустя непродолжительный промежуток времени, в период условно- досрочного освобождения, в связи с чем доводы жалоб и представления о несправедливости наказания не обоснованы.

Вместе с тем судебная коллегия не соглашается с выводами суда не признавшего явку с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Выводы суда, изложенные в приговоре не подтверждаются материалами дела. Согласно протоколу опознания (т.1 л.д. 31-32) потерпевшая К. при предъявлении  для опознания, указала на иное лицо, как на совершившее преступление, Бояджана не опознала о чем прямо указано в протоколе. В протоколе допроса потерпевшая называет лицо совершившее преступление по имени, фамилию его не называет.  Приводя доказательства, суд ссылается, в том числе и на явку с повинной. При таких обстоятельствах имеющуюся в деле явку с повинной следует признать смягчающим наказание обстоятельством, учитывая которое судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное наказание.

По предыдущим приговорам Бояджан А.А. осуждался за совершение тяжких преступлений к реальному лишению свободы, в настоящее время совершил тяжкое преступление, поэтому в его действиях имеется особо опасный рецидив. В связи с чем, на основании п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ, наказание осужденному следует отбывать в исправительной колонии особого режима, представление в данной части обосновано.

Нарушений норм уголовного и уголовно- процессуального законов влекущих отмену приговора нет.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                          ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тальменского районного суда Алтайского края от 04 апреля 2011 года в отношении Бояджана изменить.

Признать в отношении Бояджан А.А. смягчающим наказание обстоятельством  явку с повинной, смягчить назначенное по ч.1 ст. 162 УК РФ наказание до 04 лет 10 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по предыдущему приговору по совокупности приговоров, считать Бояджан А.А. осужденным к наказанию в виде лишения свободы сроком на 05 лет 04 месяца с отбыванием в исправительной колонии  особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменений, кассационные жалобы и кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:                                                          А.В. Друзь

Судьи:                                                                                         И.П. Колосничих                                                                                                     

                                                                                                    В.Ю. Черников