Судья   Гагельганс С.А.     

КАССАЦИОННОЕ    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                             28 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего Цыбиной О.И.

Судей Кабуловой Э.И., Фокина М.А.,

При секретаре Кириной И.А.

С участием прокурора  Горской Н.В., адвоката  Духанова К.Н., осужденного Косинского А.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу    адвокатов Духанова  К.Н. и Петровой Т.А.  в защиту интересов  осужденного Косинского А.В. на приговор Октябрьского районного суда гор. Барнаула от 23 мая 2011 г. в отношении  

Косинского А.В., ранее  не  судимого

Осужденного по ч.3 ст. 159 (в ред. ФЗ от 7.03.2011 г. №26-ФЗ ) УК РФ к наказанию в виде 3х лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года 6 месяцев. Возложены  на него обязанности: являться на регистрацию в орган, ведающий исполнением наказания 1 раз в 3 месяца в день установленный вышеуказанным органом, не менять места  жительства без уведомления вышеуказанного органа.

Постановлено взыскать с Косинского А.В. в пользу ИФНС < > в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением 315725 руб. 91 коп.

Заслушав доклад судьи Цыбиной О.И., объяснение осужденного  Косинского  А.В. и  мнение его защитника адвоката Духанова А.Н., поддержавших доводы жалоб,  мнение прокурора Горской Н.В., полагавшей приговор законным и обоснованным,  судебная коллегия

                      У С Т А Н О В И Л А

По приговору    Коссинский А.В. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путём обмана, совершённом в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения. Преступление совершено при обстоятельствах, установленных приговором.

В судебном заседании Косинский А.В. вину не признал.  Изготовление подложных финансовых документов место не имело. При взаимоотношениях в ООО < 1 > продукция оплачивалась путем перечисления денежных средств на счет вышеуказанного юридического лица. Им действительно была, через С.,  предоставлена в ИФНС < > налоговая декларация по НДС за первый квартал 2007 года, а также заявление о применении налогового вычета с пакетом необходимых документов. Однако, в данном случае, он, являясь законопослушным налогоплательщиком, воспользовался своим правом, а перечисленные из бюджета денежные средства были израсходованы на финансово хозяйственную деятельность ООО < 3 > , а не на его личные нужды. Обстоятельства получения денежных средств в банке, изложенные С., также не соответствуют действительности, т.к. в тот момент он имел проблемы с передвижением вследствие полученной травмы

В кассационной жалобе  адвокаты Духанов  К.Н. и Петрова Т.А.  в защиту интересов  осужденного Косинского А.В. просят приговор отменить, уголовное дело прекратить за непричастностью Косинского А.В. к совершению преступления..  Судом  не добыто достаточных доказательств его вины, приговор основан на противоречивых и недопустимых  доказательствах, которые не уличают его как лицо, совершившее преступление, а доказательства, его оправдывающие, суд необоснованно отверг, чем создал преимущества для стороны обвинения. Отказывая стороне защиты в исследовании представленных ею доказательств, суд лишил возможности   сторону защиты опровергнуть доводы обвинения. Описание преступного деяния содержит существенные противоречия и не основаны на  совокупности доказательств, исследованных судом. Выводы суда о виновности Косинского  так же содержат существенные противоречия и не подтверждаются доказательствами,  рассмотренными в судебном заседании. Судом необоснованно не приняты во внимание доводы Косинского о его непричастности к совершённому преступлению. Между ООО < 3 > и ООО < 1 > имелись реальные хозяйственные операции , что подтверждается выписками  банка с расчётного счёта ООО < 3 >  - предприятие перечисляло деньги за пиломатериал, поскольку данная организация являлась  поставщиком древисины, расчётный  счёт и реквизиты ООО < 1 >   использовались по прямому назначению - указывались в платёжных поручениях для перечисления денег покупателям на расчётный счёт поставщика. Найденная в ходе обыска печать ООО < 1 >  находилась в офисе, который арендовал не только ООО  < 3 > , но так же и другие фирмы, доказательств того, что оттиски именно этой печати  имеются на счёт-фактурах, не представлено. Автор оспаривает показания З. и протокол опознания им Косинского. Выявленное налоговыми органами недобросовестность юридического лица ООО < 1 >   относительно уплаты налогов  не влияет на деятельность ООО < 3 > , при проверке которого налоговый орган  нарушений законодательства о налогах не выявил, и которое реально осуществляло хозяйственную деятельность.

В возражении на жалобу государственный обвинитель полагает приговор законным и обоснованным.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности  осужденного в инкриминируемом деянии соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в суде доказательствах, которым суд дал оценку в приговоре в соответствии со ст. ст. 73, 297, 307 УПК РФ. Приговор содержит развёрнутый анализ доказательств, представленных сторонами, мотивированные выводы о том, почему суд принял во внимание одни доказательства и подверг критической оценке другие. Версия  Косинского  о его непричастности к преступлению проворена судом и обоснованно опровергнута в приговоре.

Противоречия по делу  разрешены в установленном порядке на основе достаточной совокупности исследованных доказательств, включая показания осужденного, представителя потерпевшего и свидетелей в ходе следствия и в суде.

Суд обоснованно пришёл к выводу, что показания допрошенных по делу представителя потерпевшего и свидетелей обвинения являются последовательными и непротиворечивыми между собой по юридически значимым обстоятельствам. Оснований для оговора со стороны  потерпевшего и свидетелей   осужденного в судебном заседании не установлено и стороной защиты не представлено. Все заявленные в судебном заседании ходатайства разрешались в установленном законом порядке,  суд высказался в приговоре о допустимости положенных им в основу обвинительного приговора доказательств и мотивировал свою позицию, возражений по данному поводу со стороны судебной коллегии не возникает.

Вопреки доводам жалобы, в судебном заседании установлено, что  реальной финансово-хозяйственной деятельности между ООО < 3 >  и ООО < 1 > не осуществлялось, документы, якобы подтверждающие данный факт являются  поддельными, а перечисления денежных средств с расчетного счета ООО < 3 > на расчетный счет ООО < 1 >  было направлено на создание видимости произведенных сделок и видимости законности приобретения права на получения налогового вычета по НДС. Перечисленные ООО < 3 >  ООО < 2 > , деятельность от имени которой реально осуществлял Косинский А.В.,  денежные средства, в т.ч. по счетам фактурам, указанным в обвинении, в последствии, без уплаты налоговых платежей, в т.ч. путем использования фирм, якобы являющихся контрагентами ООО < 2 > , печати которых, а также финансово-хозяйственные документы которых были также обнаружены в ходе обыска на квартире Косинского,  выводились из финансово- хозяйственной деятельность предприятий.

Из показаний свидетеля И.. следует,  что на момент регистрации  ООО < 3 >  она являлась единственным учредителем, директором, и бухгалтером в одном лице. Месяца через два- три она продала вышеуказанную фирму ранее ей знакомому Косинскому А.В. за 10000 рубл. Официально оформление пакета документов по купле-продаже ООО < 3 >  оформили позже, где то в декабре 2006 года. После того, как она подписала необходимые для перерегистрации ООО < 3 >  документы,  единственным руководителем и учредителем ООО < 3 >  стал являться  Косинский А.В.. Она передала печать ООО < 3 >  Косинскому А.В. задолго до официального оформления документов (продажи доли уставного капитала ООО < 3 > ). Оттиски печати ООО < 3 >  мог поставить Косинский А.В., либо кто-то другой по его просьбе, так как в указанный период времени она передала печать ООО < 3 >

Из показаний свидетеля Ч., государственного налогового инспектора < > , следует, что в декабре 2008 года ею была проведена выездная налоговая проверка ООО < 3 > по вопросам правильности исчисления и своевременности  уплаты налогов за период с июля 2006 года по декабрь 2007 гг. Учредителем, директором ООО < 3 > с 24.01.2007 года являлся Косинский А.В. По результатам проверки было установлено отсутствие реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО < 3 >  и его основными поставщиками,  в частности  ООО < 1 > . Ею была проведена по вышеуказанным поставщикам проверка, в ходе которой установлено, что никакой финансово-хозяйственной деятельности они не осуществляли. Отчетность указанных поставщиков, в том числе  ООО < 1 > , не велась. Складских помещений для хранения товара данные организации не имели. По организации ООО < 1 > был установлен и допрошен З., который в ходе допроса пояснил, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО < 1 > не имеет, Косинский А.А. предложил зарегистрировать ему на свое имя ООО < 1 > . Доверенностей на представление интересов от ООО < 1 >  он никому не давал. Согласно решения Арбитражного суда Алтайского края от < > ООО < 1 >  с 13.11.2007 года снято с налогового учета, так как его регистрация была признана не действительной. Также было установлено, что ООО < 1 > по месту регистрации: < > , отсутствует.

Показаниями  свидетеля С. подтверждается, что  по указанию Косинского А.В.  она готовила бухгалтерскую и налоговую отчетность от ООО < 1 > . За период ее работы в качестве бухгалтера ООО < 3 >  Косинский А.В. имел прямое отношение к деятельности ООО < 1 > , и фактически осуществлял от имени ООО < 1 >  финансово-хозяйственную деятельность. У Косинского А.В. имелась печать ООО < 1 > , он сам предоставлял ей учредительные документы ООО < 1 > , давал указание на изготовление необходимых первичных документов от ООО < 1 > , а также ставить подписи от имени З. При этом Косинский А.В. неоднократно пояснял, что каких-либо проблем в связи с этим у них не будет.  От экспортных операций по реализации древесины и пиломатериала, приобретенного по документам, изготовленным по указанию Косинского А.В., от ООО < 1 >  за первый квартал 2007 года по заявлению Косинского А.В., как директора ООО < 3 >  из бюджета было возмещено денежных средств в сумме 315725 рублей 91 копейка, которые поступили на расчетный счет ООО < 3 > . Заявление и документы в подтверждение обоснованности налогового вычета, которые были изготовлены вышеуказанным способом, в налоговую инспекцию предоставляла она. Она же получала и решение инспекции о предоставлении налогового вычета. По указанию Косинского А.В., вписавшего ее паспортные данные в чек, дающий право на снятие денежных средств с расчетного счета ООО < 3 > , она, придя в банк < > , получила 1.08.2007 года по чеку 300000 рублей из суммы перечисленной в счет возмещения НДС, которые в этот же день передала Косинскому А.В..

Согласно чекам < > - Косинским А.В. от имени ООО < 3 >  дано поручение < > , в связи с изменениями записи ЕГРЮЛ от < >  в настоящее время именующееся < > ,  выплатить С. на хозяйственные нужды соответственно 300000 руб. и 290000 руб.. Данные поручения были банком исполнены соответственно 1.08.2007 года и 21.08.2007 года\ л.д. 8-9 т.3\

 Из показаний свидетеля К. следует, что  с января по декабрь 2008 года она работала в ООО < 3 >  в качестве бухгалтера. Закупом древесины и пиломатериала занимался Косинский А.В., он же передавал ей первичные бухгалтерские документы, организовывал рабочий процесс (предоставлял компьютерную и другую оргтехнику, устанавливал систему банк-клиент, оплачивал аренду офиса, предоставлял реквизиты фирм, от которых оформлялось приобретение древесины и пиломатериала в адрес ООО < 3 > , предоставлял печати фирм, которые ставились на счетах-фактурах от имени фирм поставщиков). При работе с фирмой Косинского А.В. поставщиков она не разу не видела. У Косинского А.В. в наличие было несколько печатей различных фирм, в т.ч. и ООО < 1 > . Подписи в документах от имени < 1 >  ставились в офисе, где директор ООО < 1 >  З. никогда не появлялся,  и его она не видела, печати от имени ООО < 1 >  ставил сам Косинский А.В..

Из показаний свидетеля З.. в усматривается, что с Косинским А.В. он познакомился летом 2006 года в летнем кафе < > . В ходе беседы Косинский А.В. пояснил, что осуществляет предпринимательскую деятельность, является директором ряда фирм. И для того, чтобы ему не платить налоги, предложил ему за денежное вознаграждение зарегистрировать на него, З., фирму. В счет вознаграждения он заплатил ему 500 рублей. Косинский А.В. объяснил, что ему необходимо будет только зарегистрировать фирму, отношения к ней он иметь не будет, а все вопросы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности зарегистрированной фирмы, он будет решать сам.   В ходе предварительного расследования свидетель опознал Коссинского.     

Вопреки доводам жалобы, из  ответа генерального директора ООО < 4 >  следует, что  в период 2005-2008 гг. он арендовал помещение и прилегающую территорию по адресу: < >  для ведения предпринимательской деятельности, а именно для организации услуг общественного питания под торговой маркой Кафе < > \л.д. 170 т.3\., что опровергает довод жалобы об отсутствии кафе по адресу, названному свидетелем.

Доводы жалобы  о недопустимости протокола опознания З. Косинского А.В. в силу нарушения процедуры проведения опознания  судом проверены и своего подтверждения не нашли.  Довод о том, что А. сообщил З. место нахождение Косинского А.В. среди опознаваемых голословен, носит характер предположений,  и своего подтверждения в ходе судебного разбирательства не нашел.

У суда не имелось оснований сомневаться в показаниях свидетелей К., С., З., т.к. их показания последовательны, непротиворечивы, подтверждаются другими доказательствами, в т.ч. финансовыми, налоговыми и банковскими документами, объективно отражающие юридически значимые обстоятельства воздействие на которые со стороны участников процесса, в т.ч органов следствия, свидетелей объективно невозможно. Оснований  для оговора ими Косинского А.В. в ходе судебного заседания не установлено и не имеется.

Из показаний свидетелей С., К. следует, что именно у Косинского А.В. находилась печать ООО < 1 > , именно он осуществлял распорядительные действия от указанного юридического лица, именно по его указанию С. были изготовлены несоответствующие действительности счета фактуры, впоследствии представленные Косинским А.В. в налоговый орган в подтверждение права на налоговый вычет, именно им или по его указанию С. в данных документах была выполнена подпись от имени З.  Заключением эксперта, установлена поддельность подписей З., причем выполнение их разными лицами, а в ходе обыска  квартиры Косинского обнаружены печати как ООО < 3 > , так и ООО < 1 > .

Все исследованные в судебном заседании доказательства собраны в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в пределах установленных законом процессуальных  сроков расследования, с соблюдением установленной процедуры его продления.  

Вопреки  доводам жалоб, судом  исследована и дана оценка версии осужденного.  

 Дана судом оценка и показаниям  свидетелей  защиты. Доводы  защитников о нарушении требований уголовно-процессуального закона в ходе сбора доказательств при производстве предварительного расследования, а также о их фальсификации являются несостоятельными, поскольку проверены в судебном заседании и своего подтверждения не нашли.  

Таким образом,  суд оценил все имеющиеся по делу доказательства, возникающие противоречия устранил путём оглашения показаний, данных  в стадии предварительного расследования, мотивировал свою позицию в приговоре , указав, почему ряд доказательств суд принимает во внимание, а другим даёт критическую оценку.

Приговор содержит развёрнутый анализ доказательств, мотивированные выводы суда об обоснованности предъявленного обвинения, квалификации содеянного и назначенном наказании, и постановлен в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ

Назначенное наказание соразмерно тяжести содеянного,  соответствует требованиям уголовного законодательства, является справедливым, соразмерным содеянному,   судебная коллегия не считает его  несправедливым  в следствии излишней мягкости. Судом в приговоре мотивирована позиция по поводу размера и вида наказания. 

Из дела не усматривается существенных нарушений, допущенных судом при разбирательстве дела, которые могли бы повлиять на выводы суда, нарушали или ограничивали права участников уголовного судопроизводства, нарушение процедуры судопроизводства. Нарушений УПК РФ, влекущих отмену  приговора,  по делу также не усматривается. Вопреки доводам жалобы заявленные сторонами ходатайства судом разрешены правильно в соответствии со ст. 271 УПК РФ, процессуальные права сторон соблюдены, нарушений принципа состязательности сторон не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 377,378,388УПК РФ судебная коллегия

                               О П Р Е Д Е Л  И Л А

Приговор Октябрьского районного суда гор. Барнаула 23 мая 2011 г. в отношении  Косинского А.В. оставить без изменения, кассационную жалобу -  без удовлетворения,

Председательствующий     О.И. Цыбина

Судьи                                              М.А.Фокин

 Э.И. Кабулова