Судья: Балабина Н.М.                     № и22-5564/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул        22 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в

составе: председательствующего: Гладких Л.В.

судей:  Бердникова С.В., Антюфриева П.М.

с участием прокурора: Атабаевой Т.Ш.

адвоката:   Козловой С.Ю.

при секретаре: Мелешкиной И.Ю.

рассмотрела  в открытом судебном заседании кассационные жалобы  осужденного Леера Е.В., адвоката Кулика С.В., кассационное представление прокурора г. Заринска Маковеева М.В. на приговор Заринского городского суда от 19 октября 2010 года, которым

ЛЕЕР Е.В., ранее судимый;

- осужден по п. «в» ч.2 ст.163 УК РФ в редакции Федерального Закона № 162-ФЗ от 08.12.2003 года к 3 годам 6 месяцам  лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 19 октября 2010 года, зачтено в срок отбытого наказания нахождение под стражей с 17 декабря 2009 года по 18 октября 2010 года включительно.

Мера пресечения - заключение под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

По делу разрешен вопрос по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Заслушав   доклад   судьи Гладких Л.В., объяснение   адвоката   Козловой С.Ю., поддержавшей доводы кассационных жалоб,  мнение прокурора Атабаевой Т.Ш., полагавшую приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Леер Е.В. признан виновным и осужден за совершение вымогательства, то есть требование передачи чужого имущества под угрозой уничтожения или повреждения чужого имущества, с применением насилия.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом.

Имея умысел на вымогательство у Н.Д.В. денег в сумме 100.000 рублей,  с применением к нему насилия, Леер Е.В., 10  декабря 2009 года в период с 19 часов 00 минут до 21 часа 00 минут,  в производственном помещении, находящимся над автостоянкой, без всяких на то  оснований, незаконно потребовал у Н.Д.В. деньги в сумме 100.000 рублей. При этом Леер Е.В. применил насилие к Н.Д.В., нанес ему множественные удары палкой, которую он подобрал здесь же, причинив Н.Д.В. телесные повреждения, не причинившие вреда здоровью.

Затем Леер Е.В., продолжая преступные действия, направленные  на вымогательство денег, воспользовавшись подавленным  состоянием  потерпевшего, здесь же забрал у него ключи и документы от принадлежащего ему автомобиля «TOYOTA MARK 2», стоимостью 350.000 рублей, припаркованного в помещении автостоянки, и незаконно потребовал передать ему  в течение недели, то есть до 17 декабря 2009 года, часть от требуемых им денег в сумме 50.000 рублей, после чего  пообещал вернуть ему автомобиль, в противном же случае Леер высказал  угрозу постепенно полностью повредить автомобиль Н. и в подтверждении  своих слов последний здесь же в помещении  автостоянки, по указанному адресу, взял молоток, которым с целью запугивания потерпевшего, разбил заднюю правую фару на автомобиле стоимостью 4000 рублей и переднюю правую фару стоимостью 8000 рублей.

Н.Д.В., опасаясь Леера, 11 декабря 2009 года обратился в ГУВД по Алтайскому краю. После чего, 17 декабря 2009 года, действуя под контролем сотрудников милиции, выполняя требование Леера  в части передачи  денег,  в помещении автостоянки передал  Лееру Е.В. деньги в сумме 20.000 рублей, пообещав остальные принести в следующий раз,  в этот момент Леер был задержан сотрудниками милиции.

Преступные действия Леера Е.В. были направлены  на причинение ущерба Н.у Д.В. на сумму 100.000 рублей.

В судебном заседании подсудимый Леер Е.В.вину не признал,  от дачи показаний отказался.

В кассационном представлении прокурор г.Заринска Маковеев М.В. просит приговор в отношении Леера Е.В. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Указывает, что при постановлении обвинительного приговора судом не мотивированы в достаточной степени выводы относительно доказанности вины Леера Е.В., не дано должной оценки его показаниям, а также показаниям свидетелей Л.А.В., К.А.В., Н.Д.В., Ш.К.С. о том, что между Леером Е.В. и потерпевшим имелись долговые обязательства.

Судом указано лишь, что он относится к показаниям указанных лиц критически, так как все они состоят в дружеских отношениях с подсудимым, а Л.А.В. - супруга последнего, что представляется явно недостаточным. Кроме того, по этой же причине (наличие дружеских отношений с подсудимым) судом критически расценены показания свидетеля К1.А.С., в то время как последний пояснил в судебном заседании, что ни потерпевшего, ни подсудимого он не знал, о чем прямо указано в приговоре при изложении его показаний.

Отсутствие у суда достаточной мотивировки своих выводов относительно виновности и вопросов квалификации действий Леера Е.В. при ее оспаривании последним свидетельствует  о нарушениях ст. 297, 307, п.3 ст.380 УПК РФ, а также о несоответствии выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В дополнительном кассационном представлении прокурор указывает на неправильное применение уголовного закона, выразившееся в том, что суд, квалифицируя действия осужденного по закону от 08.12.2003 года, указал на дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое указанной редакцией закона предусмотрено не было.

В кассационной жалобе адвокат Кулик С.В. в защиту интересов осужденного Леера Е.В. просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный в связи с нарушением судом норм материального и процессуального законодательства.

Указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты в судебном заседании о признании протокола допроса подозреваемого недопустимым доказательством с направлением уголовного дела прокурору в порядке ч.1 ст.69 УК РФ не было принято.

Кроме того, недопустимыми доказательствами, положенными в основу обвинительного приговора, являются:

- показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им самим в суде;

- показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

- заключения эксперта №972, 972а от 09.03.2010 года, постановление об осмотре и прослушивании фонограммы от 25.01.2010г.

При проведении следственных действий следователем был сделан вывод о том, что на имеющемся диске CD-R №9с была произведена запись от 16.12.2009г., а запись на диске CD-R №48/4064 была произведена 17.12.2009г. Однако, в материалах уголовного дела отсутствуют надлежащим образом оформленные процессуальные документы, подтверждающие факт проведения оперативно-розыскных мероприятий 16.12.2009 года и использования сотрудниками милиции технических средств. Кроме того, по заключению эксперта, CD-R №48/4064 с фонограммой от 17.12.2009г. имеет признаки не первичности.

Кроме того, не устранены противоречия в судебном заседании и не дано оценки месту составления протокола личного досмотра вещей при физическом лице от 17.12.2009г., проведенном в отношении Леера Е.В., в отсутствии самого лица - Леера Е.В., как показал свидетель Г.А.Н.

Выражает не согласие с выводами суда о критической оценке показаний свидетелей - очевидцев Ш.К.С., С.В.М., К1.А.С., что противоречит материалам уголовного дела, а именно то, что с Леер Е.В. они не знакомы, отношений не поддерживают. Указывает на отсутствие достаточных и допустимых  доказательств,   которые  свидетельствовали о виновности Леера Е.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст163 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Леер Е.В. просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Указывает, что вымогательства с его стороны в отношении Н. не было. Что судом не приняты во внимание и не устранены противоречия в показаниях потерпевшего Н.. Полагает, что Н. его оговаривает из-за неприязни, однако не указывает, чем она вызвана. Леер считает, что вина его не нашла своего подтверждения исследованными в суде доказательствами.

Справку-меморандум, составленную работниками ОРЧ в отношении него как криминального лидера, ставит под сомнение, она не является доказательством и документом.

Считает, что судом в полной мере не учтена его личность, после отбытия им наказания у него не имелось приводов в ОВД, он имел постоянное место работы и жительства, где характеризовался положительно; имеет семью и троих несовершеннолетних детей, один из которых имеет инвалидность.

Несмотря на все противоречия и процессуальные нарушения, суд необоснованно положил в основу приговора показания Н., Г., М., М1., М2., заключение по фонограммам, не истолковал  сомнения  в пользу подсудимого.

Суд необоснованно отнесся к показаниям свидетелей Л.А.В., К., Н., Ш., С. и К1. критически, как состоящих в дружеских с ним отношениях, что не усматривается по материалам дела. Считает их показания последовательными, не противоречивыми, которые должны быть положены в основу приговора.

В дополнении к жалобе указывает, что стороной обвинения не выяснялся у С. вопрос о том, имелись ли у Н. следы побоев, когда тот ставил свой автомобиль 10.12.2009 года. Свидетель М1. пояснял о наличии следов побоев на лице 10.12.209г. у потерпевшего. Снятие побоев вызывает у него сомнения. Н. при обращении к сотруднику милиции М2. в мог снять побои там же. Кроме того, ставит под сомнение побои, полученные от избиения палкой, металлическим прутом и ногами, которые по заключению экспертизы не причинили вреда здоровью.

Сотрудниками милиции не допрошены посторонние люди, находящиеся при его задержании, работники автомойки, сторожа стоянки. Не досмотрена территория автомойки, гаража-бокса. Куда делись остальные деньги, которые вручались Н., также не выяснено.

При продлении стражи 15.10.2010 года отсутствовал его защитник, который был заменен защитником Козловой С.Ю., участвующей в уголовном деле.

Кроме того, приводит доводы, изложенные в жалобе адвоката о недопустимости доказательств. Указывает на отсутствие доказательств применения насилия, высказывания угроз и требования имущества.  Факт применения насилия к Н. и повреждения автомобиля суд установил только из показаний потерпевшего. Автор жалобы указывает на заинтересованность свидетеля М2., производившего ОРМ. Основания для производства ОРМ -наблюдение - 16.12.2009 года, его ход и результаты не отражены в уголовном деле, что говорит о незаконности данного ОРМ.

Не имелось достаточных оснований для проведения ОРМ -«оперативный эксперимент». Вопреки выводу суда, при допросе экспертов в судебном заседании не установлено отсутствие монтажа на предъявленных фонограммах. Досмотр его транспортного средства незаконно проведен в его отсутствии.  Вывод о применении насилия к Н. с целью завладения его имуществом - противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В протоколе личного досмотра указано, что данное следственное действие проводилось в одном месте, тогда как понятые показали, что данное следственное действие проводилось в другом месте. Эти противоречия судом не устранены.  Суд не принял во внимание показания свидетелей С. и К1. очевидцев произошедшего, указав, что они состоят с ним в дружеских отношениях. Указывает осужденный на неполное ознакомление с протоколом судебного заседания, поскольку вручена ему была копия протокола судебного заседания с 41 страницы, которая датируется 8 сентября 2010 года. При этом подписи председательствующего и секретаря отсутствуют. На данный протокол им поданы замечания. Автор жалобы указывает на то, что уголовное дело в его отношении должно быть прекращено.

В возражениях на кассационные жалобы и представление потерпевший Н.Д.В. просит приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление - без удовлетворения.

В дополнительном возражении на  кассационную жалобу и кассационное представление потерпевший Н.Д.В. просит о более мягком для Леера Е.В. наказании исходя из того, что у осужденного трое  детей, которых в настоящее время супруга содержит и воспитывает одна. Находясь долгое время в тюрьме Леер возможно потеряет связь с семьей, ожесточится. Просит о понижении наказания насколько возможно.

В возражении на кассационное представление адвокат Козлова С.Ю. просит приговор отменить, производство по данному уголовному делу прекратить.

Проверив материалы дела, судебная коллегия принимает следующее решение.

Выводы суда о доказанности вины Леера  в содеянном преступлении, при указанных в приговоре обстоятельствах, основаны на всестороннем анализе представленных суду доказательств, подробно приведенных в приговоре, которые были исследованы в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Показаниями потерпевшего Н.Д.В. установлено, что он занимается предпринимательской деятельностью. В 2008 году к нему неоднократно обращался А. с просьбой выделять ему деньги в сумме 3-4 тысяч рублей ежемесячно,  обещал для него быть «крышей». Он ему в этом отказал, хотя знал, что тот является  каким то авторитетом в городе. 10 декабря 2009 года около 18 часов 15 минут ему позвонил Ц. и назначил встречу на территории автостоянки. Приехав в указанное место его встретил Леер ( А.), и сказал, что надо поговорить и попросил подняться на 2 этаж автостоянки.

Они поднялись в помещение, в котором находились Ц. и теперь ему известный Ш.К., где  Леер в очередной раз у него спросил про деньги, на что он ответил отказом,  после этого Ш. нанес ему удар кулаком, отчего он упал, Леер взял в руки деревянный брусок, а Ц. металлический предмет, типа выдерги, и втроем его стали избивать, при этом угрожали, что  убьют. Леер бил по телу палкой, Ц. по ногам, а Ш. по голове, сколько его избивали он не помнит, но после этого все вышли на улицу, где Леер с молотком подошел к его машине и при нем разбил заднюю правую фару, затем переднюю, при этом заставил автомобиль загнать на стоянку. Он сел за руль, Леер на переднее сиденье, а Ш. сел сзади, и Леер указал, где поставить машину. После этого Леер вытащил из бардачка все документы, потребовал отдать ему ключи от автомобиля, что он и сделал. Все сели в автомобиль к Ц. и уехали.

В течение недели он должен был отдать им 100.000 рублей, сначала 50000, а немного поздней оставшуюся сумму, после этого Леер пообещал вернуть его автомобиль. Действия Леер он расценил как реальную угрозу для себя, как и повреждение автомобиля, поскольку тот уже был разбит. Он понял, что Леер не шутит.  На следующий день он поехал в отдел по борьбе с терроризмом, где сотруднику М2.В.С. объяснил всю ситуацию, при этом ему было сказано пройти медицинское освидетельствование, снять имеющиеся у него телесные повреждения, не говоря при этом об обстоятельствах дела, оформить как бытовую травму.

В больнице 11 декабря 2009 года  он показал не все телесные повреждения.

16 декабря 2009 года около 14 часов ему был вручен диктофон, а около 19 часов он находился в своем офисе, в это время ему позвонил Ц. и сказал, чтобы он вышел на улицу. К дому подъехали три автомобиля, под управлением Ц., Леер и третий - ВАЗ. Он сел  в автомобиль к Ц., там находился еще ему неизвестный мужчина, также присоединился и Леер. Ц. у него спросил почему он им не звонит, и когда он им отдаст деньги, у него в то время в кармане находился диктофон, выданный сотрудниками милиции, весь разговор был записан. Ц. он сказал, что деньги отдаст 17 декабря, а также сказал, что у него болит все тело, после его избиения, при этом Леер ему сказал, что все пройдет. На следующий день, как и договорились, около 14 часов  сотрудники милиции  выдали ему специальную аппаратуру, а также деньги в сумме 20000 рублей: 15 купюр были достоинством по 1000 рублей, одна купюра достоинством в 5000 рублей, все это происходило в присутствии понятых, номера денежных купюр были переписаны в протокол, а также сказали, чтобы он созвонился  с одним из тех, кто у него вымогал деньги. Он позвонил Ц., но телефон был отключен, после этого он с Г. и  М1. поехали искать Ц., либо Леера. Во дворе дома у магазина, они увидели Ц., которому он сказал, что он нашел часть денег и готов им заплатить. Ц. сказал, что сам ему перезвонит, и примерно минут через 15  позвонил и сказал, что  назначает ему встречу на производственной территории, где 10 декабря  при требовании у него денег они его избили. Приехав в указанное место  где уже были Леер и Ц.. Он вытащил из кармана 20000 рублей, которые ему были вручены сотрудниками милиции и протянул их Лееру и Ц., но они деньги не взяли, при этом Леер молча указал ему на его автомобиль, давая тем самым понять, чтобы он положил деньги на него, он подошел  к автомобилю и положил деньги  на багажник, при этом Леер спрашивал: сколько денег?, он ответил, что 20000 рублей, Леер сказал, что мало, после этого он стал спрашивать про свой автомобиль, чтобы его забрать, но Леер дал отрицательный  ответ, он говорил Лееру, что найдет недостающую сумму, но тот предложил сам свозить его за недостающей суммой на своем автомобиле, но он отказался и вышел из помещения, сообщив сотрудникам милиции, что деньги отдал, но деньги так и оставались лежать на багажнике автомобиля. После этого в гараж зашли сотрудники ОМОН, где были задержаны Леер и Ц.. Перед Леером у него никаких долговых обязательств не было, он ему не был должен.

При исследовании письменных доказательств, а именно   при проведении проверки показаний на месте с его участием, а также при очной ставке с Леером Е.В. Н.Д.В. подтвердил свои показания.

Свидетель Г.А.Н. показал, что  он был приглашен сотрудниками милиции в качестве понятого, где в одном из производственных помещений в его присутствии и второго понятого, Н. были вручены деньги, номера денежных купюр были записаны в протокол. Потом их попросили проехать на территорию бывшего «А.». В помещение автостоянки  сначала зашел Н., который пробыл там примерно минут 5, потом он вышел. Они с сотрудниками милиции зашли в помещение, там находились лица мужского пола, которым предложили представиться, один назвал фамилию Леер, а второй Ц.. После им разъяснили, что он будут присутствовать  при досмотре этих граждан, которые подозреваются в вымогательстве денег у Н.. На пол возле автомобиля был постелен лист бумаги и сотрудник милиции приступил к досмотру сначала Ц., а потом Леера. На этот лист были выложены из карманов деньги купюрами различного достоинства, документы, мобильные телефоны и другие предметы, как он помнит, то у Ц. была изъята денежная купюра номиналом в 5000 рублей, а у Леера было много купюр, в том числе и тысячные. В их присутствии изъятые деньги были упакованы в пакет и опечатаны. Также в их присутствии был осмотрен автомобиль, принадлежащий Лееру, при этом ему перед досмотром предлагалось  выдать документы и ключ от автомобиля Н.. Леер сказал, что все это находится в его автомобиле, показав на автомобиль марки «Тойота Марк 2». После этого был произведен досмотр автомобиля, где в бардачке были обнаружены документы на автомобиль Н. и ключ. Все,  что было изъято,  было зафиксировано в протоколе.

Свидетель М1.А.В. показал, что с Леером лично не знаком, видел в городе. С Н. отношения чисто деловые. В декабре прошлого года, точное число он не помнит, он находился в своем офисе, к нему зашел Н., на его лице были синяки. Он рассказал, что его избили в здании «А.», при этом вымогали деньги трое мужчин. Одного назвал по имени-  Т., другого назвал - А., третьего он не знал. Кроме того отобрали ключи от его автомобиля, разбили фонарь на автомобиле. Сначала требовали принести 50000 рублей, а потом еще примерно такую же сумму. Телесные повреждения у Н. видел лично как на лице, так и на теле, и он посоветовал ему обратиться в соответствующие органы, и на следующий день Н. написал заявление. Ему известно, что через несколько дней было произведено задержание при передаче денег, когда задержали подсудимого и Т.. Со слов Н. ему известно, что его избивал Леер, где он работал ему не известно, но знает, что тот ранее судим, как он понял, что у Н. деньги требовали за «крышу».

Свидетель М2.В.С. подтвердил, что в декабре 2009 года к нему обратился Н., который пояснил по факту вымогательства у него денег неким А., при этом дал согласие на проведение оперативно- розыскных мероприятий с его участием. 16 декабря 2009 года  в целях проверки поступившей информации за А., как позже стало известно, последний поменял фамилию на Леер,  было проведено наблюдение с использованием негласных технических средств. Н. был снаряжен негласным  техническим средством с целью  документирования беседы между ним и  Леером, а также и иными лицами. 17 декабря 2009 года Н. обратился с официальным заявлением  по факту вымогательства у него денег, которое было зарегистрировано, и вынесено  постановление о проведении оперативного  эксперимента в отношении Леера  и его сообщников. В тот же день на территории ООО «Ш.» в присутствии понятых Н. были вручены денежные средства в сумме 20000 рублей. Кроме того, Н. был снаряжен  негласным техническим средством для документирования встречи с Леером и его сообщниками. Во второй половине указанного дня сотрудниками ЦПЭ, ОМСН ГУВД по  Алтайскому  краю  были задержаны Ц. и Леер. В присутствии понятых был произведен их досмотр, в ходе которого найдены предметы, деньги и документы. Был также произведен осмотр автомобиля «Тойота Марк 2», принадлежащего Лееру, где были обнаружены документы на автомобиль Н..

Согласно протокола осмотра места происшествия, которым является участок местности в гараже, на осматриваемом участке находится автомобиль «Тойота Марк 2», белого цвета.  В ходе осмотра места происшествия были изъяты денежные средства, банкноты банка России различного достоинства 5000 рублей, 50, 10, 1000 , 500, и 100 рублей. Номера денежных купюр были переписаны, упакованы и опечатаны с подписями понятых.

Из протокола личного досмотра видно, что в присутствии понятых был досмотрен Леер Е.В, при нем обнаружены: паспорт на его имя, документы на автомобиль «Тойота- Марк 2»: свидетельство  о регистрации технического средства и паспорта транспортного средства, денежные средства в суме 3500 рублей, денежные купюры достоинством по 500, 100,50,1000 рублей, сотовый телефон, которые были упакованы и опечатаны с подписями понятых.

 Согласно протоколу обследования транспортного средства автомобиля «Тойота- Марк 2», в автомобиле были обнаружены и изъяты документы на автомобиль «Тойота-Марк 2» на имя Н.Д.В.: талон технического осмотра автомобиля, протокол, паспорт транспортного средства, страховой полис, квитанция, ключи от указанного автомобиля.

 Согласно акту о результатах оперативного эксперимента от 18.12.2009 года, который был проведен с целью  документирования факта вымогательства Леером Е.В. у Н.Д.В. денежных средств. Эксперимент проводился в г. З.

Заключением эксперта от 29.12.2009 года  у Н.Д.В. установлены  телесные повреждения, определен характер и степень их тяжести, локализация.

Исключено,  что все имеющиеся повреждения у Н. могли быть получены при однократном падении с высоты собственного роста.

Учитывая форму кровоподтека, локализацию его, повреждение причинено от действия твердого тупого объекта продолговатой формы, поэтому эксперт считает невозможным получение его при падении с высоты собственного роста.

Согласно заключений эксперта № 972, 972-а от 09.03.2010 года ; № 2405 от 08.04.2010 года, согласно фонограмм, представленных на экспертизу, установлено дословное содержание разговора, содержащихся в них  признаков монтажа разговора, содержащегося на диске и зафиксированном на фонограмме, обозначенной экспертами как спорная фонограмма 2, не обнаружено. Установить, имеются ли признаки монтажа разговора, содержащегося на предоставленном диске и зафиксированного на фонограмме, обозначенной экспертами как спорная фонограмма 1, не представилось возможным.

С учетом исследованных доказательств действиям Леера дана верная юридическая оценка по ч.2 ст. 163 УК РФ (в ред. Фед. Закона №26-ФЗ от 7.03.2011 года) как вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества, под угрозой уничтожения  или повреждения чужого имущества, совершенное с применением насилия  в связи со смягчением закона.

Всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка в приговоре с приведением мотивов, по которым суд признал одни доказательства достоверными и положил в основу приговора, а другие отверг.

Версия, предложенная стороной защиты о том, что Н. был должен Лееру 7000 рублей, проверена судом и обоснованно отвергнута.

Доводы стороны защиты,  о якобы допущенных органами следствия и судом нарушениях закона, на которые указывается в кассационных жалобах,  были предметом исследования в судебном заседании, в приговоре они опровергнуты с изложением мотивов принятого решения.

Судебная коллегия, не соглашаясь с доводами кассационного представления, полагает, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, соответствует требованиям, изложенным в ст.307 УПК РФ. Все исследованные в суде доказательства суд оценил в совокупности и обоснованно в основу приговора положил показания потерпевшего, так как они являются последовательными и согласуются с другими доказательствами по делу.

Несмотря на то, что не была обнаружена вся врученная потерпевшему сумма денег, оснований для признания результатов оперативно - розыскной деятельности недопустимыми доказательствами не имеется. Обнаружение части этой суммы у другого лица свидетельствует о том, что Леер успел распорядиться этими деньгами.

Что касается доводов о том, что следствием не были допрошены все присутствующие на автостоянке лица, то в соответствии с п.3 ч.2 ст.38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования,  кроме того,  сторона защиты, как видно из протокола судебного заседания,  таких ходатайств не заявляла. С протоколом судебного заседания осужденный ознакомлен.

В судебном заседании дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 252 УПК РФ.

В связи с чем, судебная коллегия находит доводы кассационных жалоб в этой части не состоятельными.

По смыслу ст.11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности выступают лишь в качестве информации, которая может быть реализована в официальных следственных действиях и представлена как их результат. Это может быть вызвано причинами, связанными с необходимостью соблюдения принципа конспирации, соблюдения сведений государственной тайны при использовании специальных технических средств. Проверка допустимости и достоверности результатов ОРД, сведений об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами по делу, возможна при помощи других данных, во взаимосвязи с оперативно-розыскными мероприятиями, при проведении которых информация была получена или зафиксирована.

Кроме того, в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 17 декабря 2009 года, в постановлении о предоставлении результатов ОРД от 23 декабря 2009 года, в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 23 декабря 2009 года указано о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия с использованием специальных технических средств.

О том, что технические средства применялись, пояснял потерпевший и свидетели М2., Г., М., оснований не доверять которым суд обоснованно не усмотрел.

Из показаний свидетелей М3. и О. установлено, что признаков монтажа аудиозаписи не обнаружено.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности по делу получены с соблюдением требований Федерального Закона об ОРД, исследованы и обоснованно положены в основу приговора, как допустимые.

Суд обоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля К1., показавшего, что Н. ничего не передавал  Лееру, поскольку эти показания объективно опровергаются протоколом личного досмотра Леера. То, что суд указал К1. наряду со свидетелями, которые состоят в дружеских отношениях с Леером,  не является  основанием для отмены либо изменения приговора.

Вопреки доводам жалобы осужденного, изложенным в кассационной жалобе, суд в приговоре не ссылается на справку - меморандум, как на доказательство, а приводит ее в качестве характеристики личности.

Ходатайство защитника о признании протокола допроса Леера в качестве подозреваемого недопустимым доказательством, судом было разрешено в соответствии с законом.

 Оснований подвергать сомнению правильность изложенных в приговоре выводов суда, в том числе относительно допустимости доказательств, на которые адвокат указывает в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

При разрешении вопроса судом о мере пресечения Лееру, нарушения его права на защиту судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного осужденным преступления, вопреки доводам осужденного с учетом данных о его личности, наличия смягчающего и отягчающего обстоятельства. Наказание назначено близкое к минимальному размеру санкции ч.2 ст.163 УК РФ, оснований для назначения более мягкого наказания судебная коллегия не усматривает.  

Судебная коллегия, соглашаясь с доводом дополнительного представления, полагает, что суд квалифицировал действия Леера Е.В.п. «в» ч.2 ст.163 УК РФ в редакции ФЗ №162 от 08.12.2003 года, однако, в указанной редакции  не было предусмотрено дополнительное наказание в виде ограничения свободы, на которое суд сослался при назначении наказания.  Указание об этом подлежит исключению из приговора.

Оснований для отмены приговора по доводам, изложенным в кассационных жалобах и кассационном представлении, не имеется. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Заринского городского суда Алтайского края от 19 октября 2010 года в отношении Леера Е.В. изменить.

Переквалифицировать действия Леера Е.В. с п. «в» ч.2 ст. 163 УК РФ в ред. ФЗ « 26 от 7.03. 2011 года по которой назначить  3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда на назначение наказания без ограничения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения, кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:                                               Л.В. Гладких

Судьи:                                                                              П.М. Антюфриев

                       С.В. Бердников