Судья Мельникова Т.А.                        Дело № 22-5075/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                         01 сентября  2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего Цыбиной О.И.

судей Кабуловой Э.И. и Антюфриева П.М.

при секретаре  Бавиной О.С.

с участием прокурора Параскун Г.В.,

адвоката Канарского В.Н., осужденного Гоголашвили А.А. посредством видеоконференц-связи,  переводчика Цивилашвили Л.Г.

рассмотрела в судебном заседании  кассационные жалобы  осужденного Гоголашивили А.А., адвоката Канарского В.Н. на приговор Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 14 июля 2011 года, которым

ГОГОЛАШВИЛИ А.А., не судимый,

осужден - по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 4-х лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Алтайского краевого суда Кабуловой Э.И., выслушав объяснения осужденного Гоголашвили А.А., адвоката Канарского В.Н., поддержавших  доводы кассационных жалоб, прокурора Параскун Г.В., просившую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

     УСТАНОВИЛА:

Гоголашвили А.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, имевший место 28 декабря 2010 г. и 05 января 2011 г. в г.Б. при установленных в приговоре и подробно изложенных в нем обстоятельствах.

В судебном заседании Гоголашвили А.А. вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Канарский В.Н. просит об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение в связи с его незаконностью и необоснованностью, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В  обоснование этого указывает:

1) Органами предварительного следствия и судом не опровергнута версия, что обнаруженный и изъятый у Гоголашвили гашиш он приобрел и хранил для личного употребления. Хранение гашиша массой 0,74 грамма без цели сбыта не образует состава преступления, предусмотренного ст. 228 ч.1 УК РФ, и уголовное дело в данной части в отношении Гоголашвили надлежит прекратить;

2) Понятым, присутствующим при личном досмотре С. 28 декабря 2010 г., вручении ему денежных средств, не пояснялось, у кого именно должна быть произведена закупка наркотического вещества. Понятые не наблюдали дальнейших действий С. и сотрудников милиции. Согласно протоколу денежные средства вручены С. в период времени с 13 час. 30 мин. до 13 час. 35 мин., а закупка по версии органов следствия проведена около 17 час. 30 мин., то есть спустя четыре часа после вручения денежных средств. Где все это время находился С.,  никому не известно.

Из показаний свидетеля Я. следует, что он с Я1 и С. находились в автомобиле рядом с подъездом дома, где проживает Гоголашвили.

По словам же  свидетеля С., с момента вручения ему денежных средств до 17 часов он находился в здании УВД и лишь около 17-ти часов с сотрудниками милиции выехал к дому Гоголашвили. Приобрел наркотическое средство около 18-ти часов. На предварительном следствии он пояснял, что к дому Гоголашвили подъехал  около 13 час. 30 мин.

Добровольная выдача С. наркотического вещества произведена в период с 20 до 20 час. 30 мин. Не известно, где и с кем более двух часов находился  С. Противоречия в показаниях свидетеля С. не устранены;      

3)  Из показаний свидетелей С., о\у Я. усматривается, что после того, как Гоголашивили ответил С., что у него  нет наркотика, из дома он никуда не выходил. Адвокату не ясно, откуда тогда у Гоголашвили появился наркотик;

4)  В приговоре не дана оценка тому обстоятельству, что все время, за исключением 5 января 2011 г.,  Гоголашивили передвигался на автомобиле Д.Б.;

5) Судом не дано должной оценки показаниям свидетелей -понятых  Е. и К. Свидетель Е. пояснил, что в гараже было плохое освещение, он находился в двух метра от автомобиля. Сотрудник милиции что-то искал в салоне. Потом показал купюру в сто рублей и сказал, что обнаружил ее в бардачке. Саму купюру он (Е.) не видел. Аналогичны показания свидетеля К.. Оснований для критической оценки показаний свидетеля К. у суда не имелось. При таких обстоятельствах  протокол осмотра автомобиля и изъятия денежных средств не может быть признан допустимым доказательством  и положен в основу обвинительного приговора;

6) Показания Гоголашвили по эпизоду от 28 декабря 2010 г.  подтверждаются показаниями свидетеля Л. Из них с очевидностью явствует, что с 17 до 18 часов 28 декабря 2010 г. Гоголашвили не мог находиться возле подъезда своего дома и сбывать наркотическое средство С. Свидетель Л. не является родственником, соседом, другом семьи Гоголашвили, поэтому у суда не было оснований сомневаться в ее показаниях;

7) Показания свидетеля П., что 05 января 2011 г. он подошел к Гоголашвили и приобрел у него гашиш, опровергаются показаниями свидетеля Г. и свидетеля В., которые суд неправомерно опроверг, посчитав недостоверными;

8) Версия Гоголашвили по эпизоду от 05 января 2011 г. косвенно подтверждается показаниями свидетеля о/у Я., из которых следует, что он ушел, а  в служебном кабинете Я1 и М. оставались с задержанным. В проеме между дверями находится сейф. Адвокат считает, что если бы Гоголашвили не видел, куда именно положил гашиш и деньги Я1, то не смог бы указать и место  расположения сейфа;

9)  О\у Я1 утверждал, что М. принимал участие в ОРМ и доставил П. на <…>. М. эти обстоятельства отрицал, поясняя, что около 13 часов ему позвонили и попросили обеспечить участие понятых. Ни в личном досмотре, ни в каких-либо других следственных действиях участия не принимал. Я. же пояснял, что оформлял выдачу наркотического средства П. Следовательно, в тот период времени, о котором показывает Гоголашвили, он действительно находился с Я1 и тот  мог произвести  соответствующие  манипуляции;

10) Если М. не доставлял в УВД закупщика П., то кто его доставлял, где находился после проведения проверочной закупки П. до добровольной выдачи им наркотического вещества, и вообще проводилась ли проверочная закупка. Этим обстоятельствам судом никакой оценки дано не было;

11)  С момента задержания Гоголашвили не был обеспечен адвокатом и переводчиком. Все действия, совершенные  с момента его фактического задержания, сторона защиты просила признать недопустимыми доказательствами,   в чем  судом было необоснованно отказано;

12) Обвинение построено на показаниях засекреченных свидетелей, которые употребляют наркотики и зависимы от сотрудников милиции, поэтому к ним следовало отнестись критически;

13) В основу приговора необоснованно положены показания сотрудников милиции, которые являются заинтересованными  в исходе дела лицами.

 В кассационной жалобе осужденный Гоголашвили А.А. выражает несогласие с приговором, указывая, что приговор постановлен на показаниях заинтересованных сотрудников правоохранительных органов Я., М., Я1, М1, которые склонны злоупотреблять должностным положением. Участие М1, наделенного правом проводить ОРМ, в качестве понятого противоречит требованиям ст. 228 ч.1 УК РФ.       

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Индустриальной районной прокуратуры г.Барнаула Банщикова О. просит оставить приговор без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

 Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб,   имеющиеся на них возражения, судебная коллегия принимает следующее решение.

Вопреки доводам авторов кассационных жалоб, выводы суда о виновности Гоголашвили в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на доказательствах, надлежаще проверенных и оцененных согласно требованиям ст.ст. 87, 88 УПК РФ, и, в частности, подтверждаются: показаниями  свидетелей В1, С., П.,  подробно пояснивших об обстоятельствах неоднократного приобретения наркотических средств у Гоголашивили, в том числе в декабре 2010 г., что послужило   основанием для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. С. и П., кроме того, указали об обстоятельствах приобретения гашиша у Гоголашвили  28.12.2010 г. и 05.01.2011 г. в рамках проведения оперативных мероприятий;  показаниями свидетелей Я., М., Я1 - оперативных сотрудников, проводивших ОРМ «проверочная закупка»,  осмотр автомобиля «…», которым пользовался Гоголашвили;  показаниями свидетелей Е., А., М1, К1, явившихся понятыми при проведении оперативно-розыскных мероприятий;  материалами уголовного дела, в том числе: актами вручения помеченных денежных средств С. и П. для закупки наркотика;  актами  добровольной выдачи С. и П. наркотических средств, приобретенных на ранее врученные денежные средства у Гоголашвили; протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности от 06.01.2011 г., согласно которому обследован автомобиль «…» г/н   регион, которым пользовался Гоголашвили. В бардачке автомобиля  обнаружена купюра, достоинством 100 рублей, ранее врученная 28.12.2010 г. С. для проведения «проверочной закупки»; протоколом  личного досмотра Гоголашвили 05.01.2011 г., в ходе которого  обнаружены и изъяты - денежная купюра, достоинством 1 000 рублей, ранее врученная для проведения проверочной закупки П.,  имевшая в свете УФЛ  характерное свечение,  вещество зелено-коричневого цвета. В свете УФЛ руки Гоголашвили имели свечение, аналогичное свечению денежной купюры,  у Гоголашвили изъяты смывы с кистей рук; заключением химической экспертизы, согласно которому вещество, добровольно выданное С. 28.12.2010 г., является наркотическим средством - гашиш, массой 1,2 грамма. Вещество, добровольно выданное П. 05.01.2011 г., является наркотическим средством -гашиш, массой 0, 45 грамма. Вещество, изъятое при личном досмотре задержанного Гоголашвили, является наркотическим средством- гашиш, массой 0,74 грамма. В смывах с кистей рук Гоголашвили обнаружен комплекс основных каннабиноидных компонентов, а также наслоения вещества с характерной люминисценцией желто-зеленого цвета. На контрольном ватном тампоне таковых не обнаружено, и другими доказательствами.

Суд первой инстанции  в приговоре с соблюдением ст. 307 УПК РФ тщательно проанализировал представленные сторонами защиты и обвинения доказательства, подробно мотивировав, каким отдает  предпочтение  и почему отвергает другие.

Не соглашаться с оценкой  доказательств, данной судом первой инстанции, судебная коллегия оснований не имеет.

Применение к свидетелям  обвинения мер безопасности в соответствии со ст. ст.11, 166 ч.9, 278 ч.5 УПК РФ не указывает на их зависимость от сотрудников оперативных подразделений, не дает оснований считать их заинтересованными в оговоре Гоголашвили, на что безосновательно ссылаются авторы кассационных жалоб.

Показания свидетелей П., В1, С. полностью соответствуют иным доказательствам по делу, положенным в основу выводов суда первой инстанции о виновности Гоголашвили, что свидетельствует об их правдивости.

Поэтому аргументы авторов кассационных жалоб относительно личности этих свидетелей судебная коллегия не может признать убедительными.   

Должностное положение свидетелей Я., М., Я1, М1, вопреки ссылкам авторов кассационных жалоб, само по себе не является основанием для того, чтобы отвергнуть их показания.

 Ссылки авторов кассационных жалоб на злоупотребление названных свидетелей служебным положением носят голословный характер.  

 Доводы адвоката в кассационной жалобе, что до сведения  участвующих при личном досмотре С. 28 декабря 2010 г. и вручении ему денежных средств понятых не  доводилась информация о конкретном лице, у которого должна быть проведена контрольная закупка наркотического вещества, судебная коллегия не может признать заслуживающими внимания.

 Смысл участия понятых  состоит в удостоверении факта совершения определенных действий, их содержания, хода и результатов, в данном случае, личного досмотра С. и вручения ему денежных средств.

Информирование понятых о конкретном лице, в отношении которого проводится проверочная закупка наркотического средства, не  предусмотрено Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».   

 Упомянутый выше Федеральный закон не возлагает на органы, проводящие ОРМ, обязанность  привлекать понятых к наблюдению за ходом проведения «проверочной закупки», в силу чего аргументы адвоката в кассационной жалобе по этому поводу судебная коллегия считает  безосновательными.

Ссылки адвоката в кассационной жалобе, что: проверочная закупка наркотических средств 28 декабря 2010 г. состоялась спустя четыре часа после вручения С. денежных средств; добровольная выдача наркотика произведена через два часа после нее;  не ясно, где все это время находился свидетель, в обоснование порочности результатов ОРД, судебная коллегия находит  несостоятельными.

Из показаний свидетеля С. с очевидностью явствует, что непосредственно после вручения ему сотрудниками оперативного подразделения  денежных средств (с 13 час. 30 мин. до 13 час. 35 мин)  они проследовали по месту жительства Гоголашвили. Он (С.) передал Гоголашвили врученные для контрольной закупки деньги, но тот  предложил ему прийти за наркотиками позже, так как те  закончились. В ожидании  наркотического вещества он (С.) оставался с сотрудниками милиции в их машине, а около 17 час. 30 минут вновь встретился с Гоголашвили , получил от него гашиш, который , приехав на <…>,  в период с 20 час. 20 мин до 20 час. 35 мин. добровольно  выдал  в присутствии понятых.       

Свидетель - сотрудник оперативного подразделения Я. подтвердил показания С., уточнив, что, возвратившись к служебному автомобилю, С. пояснил о предложении Гоголашвили подойти за наркотиками около 17-18 час. При этом Я. подчеркнул, что  после проведения личного досмотра С. он не пропадал из поля зрения оперативников, которые находились рядом с ним, чтобы исключить возможность приобретения тем наркотических средств  либо других предметов. После того как на его (Я.) глазах С. на улице у подъезда передал Гоголашвили деньги, а тот ему - наркотическое вещество, С. возвратился к автомобилю и уже в служебном кабинете в присутствии понятых была проведена  добровольная выдача приобретенного наркотика.

 Вопреки доводам адвоката в кассационной жалобе, каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетеля С., а также между ними  и показаниями свидетеля Я. относительно обстоятельств проверочной закупки наркотического средства у Гоголашвили 28 декабря 2010 г., в том числе времени ее проведения, судебная коллегия, как и суд первой инстанции,  не усматривает.

Ссылки адвоката в кассационной жалобе на показания свидетелей С., Я., дающие, по его мнению, основание для вывода, что Гоголашвили  не  мог реализовать наркотик закупщику, поскольку не выходил из  своего дома для его приобретения, судебная коллегия полагает неосновательными.

Свидетель С. в процессе судебного разбирательства  не мог утверждать, выходил ли Гоголашвили из подъезда в период времени, когда он (С.) и сотрудники оперативного подразделения ожидали возле дома  Гоголашвили в служебном автомобиле встречи с ним для покупки наркотика в назначенное время.    

Однако свидетель Я. категорически настаивал, что в период времени с 14 до 18 часов Гоголашвили покидал свой дом. Куда именно он выходил, не знает, так как участники оперативно-розыскного мероприятия все это время находились в машине.    

Версия Гоголашивили о том, что он не сбывал наркотическое средство гр-ну С. 28 декабря 2010 г., поскольку в инкриминируемый ему период времени был в спортивной школе с супругой и внучкой, тщательно проверялась. Данная версия судом  первой инстанции  правильно  расценена критически и отвергнута в силу ее несостоятельности, о чем в приговоре приведены убедительные суждения, с которыми судебная коллегия полностью соглашается.

Вопреки ссылкам адвоката в кассационной жалобе, суд первой инстанции обоснованно подверг сомнению показания свидетеля Л.,  поддержавшей позицию Гоголашвили по этому эпизоду преступной деятельности.

Аргументируя  такую оценку, суд, помимо того, что  свидетель является знакомой Гоголашвили, верно указал и на противоречие ее показаний совокупности доказательств по делу, приведенных в приговоре, бесспорно уличающих Гоголашвили в преступлении.  Суд  также правильно отметил,  что показания свидетелей защиты, в том числе  Л., противоречат и показаниям самого Гоголашвили на предварительном следствии. В частности, при допросе в качестве обвиняемого, а также на очных ставках   Гоголашвили заявлял, что 28 декабря 2010 г. около 17 час. 30 мин. находился у входа в подземный гараж во дворе своего дома и общался с парнем по имени «Р.».

Каких-либо данных, которые могли бы давать основание судебной коллегии  считать, что при производстве по делу допущена фальсификация доказательств, в том числе сотрудником оперативного подразделения  Я1,  в  его материалах  не имеется.

Тот факт, что сотрудник оперативного подразделения Я1 проводил личный досмотр Гоголашвили в отсутствие сотрудника  оперативного подразделения М., не свидетельствует об истинности показаний Гоголашвили, утверждавшего, что он (Я1) подложил ему в карман деньги и наркотические средства.     

По словам свидетеля Я., оформив добровольную выдачу наркотиков П., он с понятыми зашел в служебный кабинет, где в его присутствии  Я1 провел личный досмотр Гоголашвили. При этом Гоголашвили не говорил, что уже все вытаскивал из карманов.

Из протокола личного досмотра Гоголашвили, составленного ОУР Я1,  следует, что заявлений, замечаний, объяснений, ходатайств от участников досмотра не поступило.

Как видно из материалов уголовного дела, в проведении оперативно-розыскного мероприятии 05 января 2011 г. участие принимали сотрудники ОУР Я1, Я., а также  М.

Из показаний свидетеля П. усматривается, что после приобретения наркотического вещества у Гоголашвили он с сотрудниками милиции проехал на <…>, где в присутствии понятых добровольно выдал приобретенный наркотик.

Факт добровольной выдачи наркотического вещества П. в 13 час. 50 мин., то есть спустя короткое время после его приобретения (около 12 час. 30 мин.), подтверждается актом добровольной выдачи П. наркотического вещества ОУР Я. в помещении  ГУВД по А. краю на  <…>.

Поэтому ссылки адвоката в кассационной жалобе, что  не понятно, где П. находился после проведения проверочной закупки, судебная коллегия не может признать заслуживающими внимания.

То, что сотрудники оперативных подразделений и свидетель П. через  продолжительный период времени после проверочной закупки в ходе судебного разбирательства не смогли указать, кто именно доставлял последнего в помещение ГУВД по А. краю, не ставит под сомнение факт   проведения оперативно-розыскного мероприятия 05 января 2011 г. и его результаты.  

Эти обстоятельства подтверждены не только согласующимися  показаниями названных участников  уголовного судопроизводства, но иными материалами дела, которыми обоснованы выводы суда о доказанности вины Гоголашвили  по эпизоду преступной деятельности от 05 января 2011г.   

К показаниям Гоголашивили по данному эпизоду преступной деятельности, а также  свидетелей защиты, на которых ссылаются авторы кассационных жалоб,  в том числе Гоголашвили Т.А. и В., суд верно отнесся  критически, должным образом мотивировав свой вывод в приговоре, оснований не согласиться с которым у судебной коллегии нет.

С учетом добытых доказательств действия Гоголашвили судом первой инстанции правильно квалифицированы по  ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ как покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от  виновного лица   обстоятельствам.

Мотивируя отсутствие оснований для квалификации действий Гоголашивили по ст. 228 ч.1 УК РФ в части изъятого у него при личном досмотре наркотического средства, суд первой инстанции правильно констатировал, что в ходе всего производства по делу он давал непоследовательные показания о принадлежности ему и количестве изъятого у него при досмотре наркотика, которые опровергнуты совокупностью доказательств по делу, в том числе, и относительно цели нахождения обнаруженных у Гоголашвили  наркотических средств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что наркотическое средство, обнаруженное при личном досмотре у Гоглашивили, также предназначалось для сбыта, с чем соглашается и суд кассационной инстанции.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит. Приговор составлен с соблюдением требований главы 39 УПК РФ и постановлен на допустимых доказательствах.

Ходатайств об обеспечении адвокатом и переводчиком с момента фактического задержания, вопреки доводам адвоката в кассационной жалобе, как следует из материалов дела,  Гоголашвили не заявлял.

 Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не возлагает на органы, проводящие ОРМ,  во всяком случае, использовать  при проведении оперативно-розыскных мероприятий   аудио  и видеозапись.

Поэтому ссылки осужденного в кассационной жалобе, что аудио и видеоматериалы не были представлены в суд первой инстанции, судебная коллегия находит неубедительными.

Из показаний свидетелей - понятых А., К1, М1, приведенных в приговоре,  с  очевидностью явствует,  факты  производства каких именно действий были ими удостоверены  по настоящему уголовному делу.

Оснований, предусмотренных ч.2 ст. 60 УПК РФ, исключающих участие данных лиц в качестве понятых, судебная коллегия не усматривает.

Суд первой инстанции в приговоре сделал верный вывод, что осмотр автомобиля «…» проведен с соблюдением требований закона.

Суд первой инстанции верно исходил из следующих доказательств:  протокола обследования данного автомобиля, в котором отражены факты  обнаружения  именно из  бардачка  автомобиля купюры достоинством в 100 рублей, ее упаковывания и опечатывания, отсутствие  замечаний понятых, присутствующей при этом дочери Гоголашвили - Г.; полностью согласующихся с данными этого протокола показаний свидетеля - понятого Е., из которых следует, что  во время осмотра  он находился вблизи автомобиля.  Видел действия сотрудника милиции,  который, в числе прочего открыл бардачок, начал его осматривать, вытащил пакет, где  находились какие-то бумаги, сообщил, что изымается денежная купюра достоинством сто рублей, показал ее. Действия сотрудников милиции были правомерными;  совпадающих с ними показаний свидетеля Я., непосредственно обнаружившего  данную денежную купюру в бардачке во время осмотра автомобиля «…».

Показания свидетеля Г. в  ходе судебного  следствия, что никаких денег в бардачке в действительности обнаружено не было, свидетеля  К. суд первой инстанции  верно расценил  критически.

Они продиктованы желанием Г. и К. помочь Гоголашвили избежать справедливого уголовного наказания за содеянное, поскольку Г. приходится дочерью осужденному, а К. с его семьей поддерживает хорошие соседские отношения, о чем суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре.

У суда первой инстанции  не было оснований сомневаться в том, что 05 января 2011 г., то есть в день проведения проверочной закупки,   Гоголашвили передвигался на автомобиле «…», о чем  он сам в присутствии адвоката и переводчика заявлял при допросе в качестве обвиняемого на предварительном следствии.

Поэтому ссылки адвоката в жалобе, что данным автомобилем Гоголашвили не пользовался, чему судом  первой инстанции оценки не дано,  судебная коллегия не может признать заслуживающими внимания.   

 Наказание Гоголашвили назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, смягчающих обстоятельств, в том числе тех, на которые осужденный  ссылается в жалобе.

Оснований для признания каких-либо иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание  Гоголашвили  не имеется.

Назначенное Гоголашвили наказание соразмерно им содеянному, его личности, является справедливым.

Суд первой инстанции обсудил вопрос о назначении Гоголашвили наказания с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ и не нашел оснований к этому.  Не находит таких оснований и суд кассационной инстанции.

Оснований к отмене или изменению приговора, в том числе по доводам авторов кассационных жалоб, нет.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 , судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 14 июля 2011 года в отношении ГОГОЛАШВИЛИ  А.А. оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий                                             О.И.Цыбина

Судьи                                                                           Э.И. Кабулова

                                                П.М. Антюфриев