Судья: Смирнов В.Н.                                                                   № 22- 5853\2011

            КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 г. Барнаул                                                                  29 сентября  2011 года

       Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего: Гладких Л.В.

судей:  Бердникова С.В., Ершова А.Н.  

при секретаре  Ермошиной В.В.

с участием  прокурора   Атабаевой Т.Ш.

адвоката Буторина А.Н.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление ( основное и дополнительное) и.о. прокурора Хабарского района Д.С. Калюжного и кассационную жалобу адвоката Буторина А.Н.   на приговор Хабарского   районного суда    Алтайского края от 01 августа  2011 года, которым

Василенко О.А., не судимый,

- осужден   по п. «а, б, в» части 2 статьи 158 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011г.) к 1  году лишения свободы, без ограничения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным  сроком в  1 год 6  месяцев, с возложением дополнительных обязанностей;

Гамарник Е.М., судимый

- осужден  по п.п. «а, б, в» части 2 статьи 158 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011г.) к 1  году, без ограничения свободы;  части 2 статьи 228 УК  РФ к 3  годам лишения свободы, без штрафа. В соответствии с ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения к наказанию по данному приговору неотбытого наказания по приговору суда от 29.11.2010 г., окончательно назначено 3  года 6  месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

         Заслушав доклад судьи Бердникова С.В., пояснения адвоката Буторина А.Н., поддержавшего доводы жалобы,  мнение прокурора Атабаевой Т.Ш., просившей  изменить  приговор суда,  судебная коллегия

                                               УСТАНОВИЛА:

Василенко О.А. и Гамарник Е.М. признаны виновными и осуждены за кражу,  то есть тайное хищение имущества П.Е.А.  с причинением значительного ущерба на общую сумму  6 960 рублей, группой лиц по предварительному сговору,  с проникновением в  помещение  склада, расположенного  в с. Х. в период времени с середины сентября до  середины октября 2010 года.

Кроме того, Гамарник Е.М. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и перевозку без цели сбыта наркотического средства - марихуаны, массой в высушенном состоянии  не менее 464 граммов, в особо крупном размере. Реализуя умысел на незаконное приобретение наркотических средств, Гамарник Е.М.  приехал на пустырь, расположенный на расстоянии 200 м западнее  п. З., где путем сбора дикорастущей конопли, незаконно приобрел наркотическое средство - марихуану, положил в автомобиль марки ВАЗ -2101 рег. знак Е 796 ОО 22 рег. и незаконно перевез марихуану в с. Х..

Преступления совершены при  обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Василенко О.А. вину признал частично, Гамарник Е.М. не признал.

В кассационном представлении  и.о. прокурора Хабарского района Д.С. Калюжный  просит уголовное дело в отношении Василенко О.А. и Гамарника Е.М. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что суд нарушил требования ч.2 ст. 158 УК РФ. Так из показаний Василенко следует, что в конце сентября 2010 года с Гамарником договорились совершить кражу. Из показаний П.Е.А. следует, что в первых числах сентября 2010 года приехал  к складскому помещению, где встретил Гамарника, который  просил сдать ему в аренду помещение склада, а через три дня приехал отец и обнаружил пропажу части имущества.

В дополнительном кассационном представлении  прокурор  просит изменить приговор суда, считает, что в ходе судебного заседания не исследовано материальное положение потерпевшего П.Е.А., не установлен признак значительности ущерба собственнику, в связи с чем, просит исключить из объема обвинения осужденных п. « в» ч.2 ст. 158 УК РФ. Также признак « перевозки» наркотического средства  вменен необоснованно, Гамарник хранил наркотическое средство при себе,  автомобиль, на котором перевозилось наркотическое средство, Гамарнику не принадлежит.  

В кассационной жалобе адвокат Буторин А.Н. просит отменить приговор суда и оправдать Гамарника. В обоснование указывает, что  судом были неправильно определены обстоятельства по делу. Суд, признавая Гамарника виновным в совершении хищения 27 и 29 сентября 2010 года, не установил, какое имущество  были похищено 27.09.2010 г., а какое 29.09.2010 г.  Несмотря на ходатайство защиты о проведении товароведческой экспертизы судом не установлена фактическая стоимость похищенного имущества. Как и не установлено принадлежность имущества потерпевшему, в материалах дела  отсутствуют сведения о доходах потерпевшего, который значительно меньше, чем сумма похищенного. Доказательств того, что умысел у Гамарника и Василенко был на совершение  единого длящегося преступления, в материалах дела не имеется, показания Василенко имеют существенные противоречия, оценки которым судом не дано. Судом  остался без оценки факт того, что вес только одного регистра , описанного потерпевшим значительно превышает физическую возможность подсудимых загрузить данный регистр в грузовой автомобиль. В резолютивной части приговора  выводы суда об исключении из объёма обвинения  части имущества не нашли.

В части осуждения Гамарника по ст. 228 ч.2 УК РФ, судом остался не установленным источник осведомленности начальника МОБ ОВД  относительно его сообщения ( т.1 л.д. 123), поскольку на основании ст. 1 ФЗ «Об ОРД» он не уполномочен  заниматься оперативно-розыскной деятельностью. Судом не опровергнута версия защиты о том, что в момент остановки автомобиля под управлением Г., в котором находились М. и Гамарник  наркотическое вещество не находилось. Судом имелась выборочность в  оценке показаний свидетелей Г. Г.У., Я.. После того как Г.У. увидел, как Гамарник вытащил мешок, в котором было обнаружено наркотическое средство, он стал свидетелем, и не мог более принимать участие в следственных действиях в качестве понятого. Судом необоснованно было отказано в  проведении следственного эксперимента для установления реальной возможности  Гамарника вытащить  мешок из-под куртки и уронить в технологическое отверстие  под автомобилем. Также судом не дана оценка тому, что часть действий сотрудников ОВД в отношении Гамарника признана незаконной и нежелание работников прокуратуры принимать меры прокурорского реагирования по факту нарушения прав Гамарника.

Проверив материалы дела, судебная коллегия принимает следующее решение.

Кроме частичного признания  вины  Василенко О.А., их виновность подтверждается совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела, исследованных в судебном заседании, которым суд, вопреки доводам жалобы, дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 73, 87, 88, 297, 307 УПК РФ, при этом  мотивировал свои выводы.

По факту кражи имущества П.Е.А. виновность Василенко и Гамарника подтверждается:

- показаниями потерпевшего  П.Е.А. о том, что в первых числах сентября 2010 года, он приехал  на территорию в с. Х., где находятся принадлежащие ему здания гаража, складского помещения, где через стенку имеется большой зерновой склад, увидел Гамарника, который предложил сдать в аренду склад, он отказался. Примерно через 3 дня на территорию  заехал его  отец и обнаружил, что ворота  гаража открыты. Внутри обнаружил, что нет части имущества.  Он сам установил водителя, который перевозил его металл,  Ш.  рассказал, что Гамарник попросил отвезти металл. Дважды он оказывал помощь в перевозке металла, а в третий раз не согласился ехать,  так как Гамарник с ним не рассчитался за второй раз. Он поехал  к Гамарнику, тот ответил ему, что это сделал Василенко. После этого он обратился в милицию;

- показаниями свидетеля Н.А.А. о том, что   в 2010 году, не помнит какого числа Гамарник и Василенко  на автомобиле синего цвета, под управлением Ш., привозили сдавать металл, примерно 300 кг, в виде труб и уголков, разной длины. Количество принятого металла он записал в тетрадь. Через несколько дней Гамарник и Василенко вновь привозили металл, в виде труб, каких-то запчастей;

- свидетеля Ш.С.Р. о том, что осенью 2010 года он по просьбе Гамарника  два раза перевозил металл с  территории, где находились здания гаражей. Недалеко от гаражей, сброшенные в кучу, лежали обрезки труб, похожих на части системы отопления. Гамарник и Василенко загружали  в будку автомобиля трубы из этой куч, после чего он увозил  их на  пункт приема металла к П..

- самого Василенко О.А., который, не оспаривая сам факт совершения кражи совместно с Гамарником из склада потерпевшего, оспаривал только объем похищенного имущества.

- протоколом осмотра места происшествия  - территории бывшей СХТ и помещения склада, принадлежащего П.Е.А., в с. Х., в котором изложено описание обстановки на месте совершения преступления;  справкой о стоимости похищенного имущества, от 17.10.2010г., выданной Специализированной фирмой ООО 17.10.2010г.;  протоколом осмотра места происшествия, от 09.10.2010г. - территории приемного пункта металла, в с. Х., при проведении которого были изъяты записи о приеме металла, из тетради на двух листах;  копиями листов из тетради, в которых содержатся сведения о сдаче металла Гамарником.

        По факту незаконного приобретения, перевозки наркотического средства Гамарником  Е.М.:

- свидетеля  Г.В.В. о том, что в декабре 2010 года  они втроем  с М.И.Н. и Гамарником Е.М.  поехали в с. З.. Возле с. З., по просьбе Гамарника свернули в сторону колхозных баз, где остановились и Гамарник вышел из автомобиля. Отойдя от них метров 20-30 он стал рвать в белый непрозрачный мешок, из-под муки, траву.  Затем вернувшись, Гамарник сел на заднее сидение, положив мешок с травой рядом с собой. В пути он говорил Гамарнику, чтобы тот убрал мешок с сиденья. Гамарник положил мешок под куртку. На въезде в с. Х. их остановила   машина милиции ППС. Когда они находились в автомобиле дежурной части, то он видел, как Гамарник пытался мешок с коноплей подсунуть М., но тот оттолкнул мешок от себя. В присутствии понятых сотрудники милиции произвели досмотр вещей, у Гамарника был изъят мешок с коноплей, который был опечатан в их присутствии;

- свидетеля Г.В.В. о том, что его пригласили  участвовать в следственном действии в качестве понятого. В а/м УАЗ он обратил внимание, что у  Гамарника из-под куртки был виден мешок. Гамарника пригласили снова в автомобиль  для повторного осмотра. Предложили снять куртку,  Гамарник стал заводить за спину руки,  заметил, что  промелькнул мешок. Сотрудник милиции увидел, что Гамарник пихает под сиденье мешок, спросил,  что тот делает.  Когда открыли мешок,  в нем находилось вещество растительного происхождения, с пряным запахом;

- свидетеля Я.И.В. о том, что в автомобиле УАЗ. Первым посадили Гамарника, который снял куртку, но у него опять ничего не нашли, в это время в углу между окном и сидением заметили белый мешок, которого ранее там не было. Когда это мешок открыли, там находилась трава;

- свидетеля М.И.Н. о том, что, когда они находились в автомобиле дежурной части, то Гамарник пытался мешок с коноплей подсунуть ему, но он оттолкнул мешок от себя, в это время в автомобиле дежурной части также находились понятые. В присутствии понятых сотрудники милиции произвели досмотр их вещей, у Гамарника был изъят мешок с коноплей;

-свидетеля Г.В.В. о том, что Гамарник, который  сев на сиденье занервничал,  потом левой рукой  сунул между сиденьем и стенкой автомобиля мешок. Это видели и понятые. Мешок был изъят в присутствие понятых  и упакован.

-  протоколом осмотра места происшествия от 15.12.2010г. - автомобиля дежурной части ОВД, в котором изложены обстоятельства изъятия у Гамарник Е.М. полипропиленового мешка с веществом растительного происхождения;  протоколом осмотра места происшествия от 15.12.2010 г.- участка местности, расположенного на 200м западнее п. З., согласно которого  Г.В.В. и М.И.Н. показали место, где Гамарник Е.М. рвал траву,  обнаружены растения конопли, а также следы обуви на  снегу; заключением эксперта №29 от 18.01.2011г., из которого следует, что вещество растительного происхождения, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - каннабис (марихуаной). Масса наркотического средства в высушенном состоянии, составила 464 грамма. В смывах с поверхностей перчаток из пакета №4 в следовых количествах обнаружены основные каннабиноидные компоненты, в том числе наркотически активный компонент тетрагидроканнабинол, которые являются активным началом наркотических средств, изготавливаемых из конопли.

       В связи с чем судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции  о виновности осужденных в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, которые надлежаще были оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

       Вопреки доводам представления,  суд верно установил время совершения преступления, согласно предъявленного обвинения органами предварительного следствия  и в пределах ст. 252 УПК РФ.

       По факту кражи имущества П. судом обоснованно положены признательные  последовательные показания  Василенко, согласно которым он вступив в преступный сговор с  Гамарником совершил кражу. Данные показания осужденного согласуются с показаниями  свидетелей Н. и Ш..

       Вопреки доводам  жалобы судом верно действия осужденных были квалифицированы как продолжаемое преступление, которые совершили хищение из одного источника, в течение короткого промежутка времени, при такой квалификации по смыслу закона  не является юридически значимым,  какое имущество были похищено 27 сентября, а какое 29 сентября 2010 г.   В материалах дела имеется заключение эксперта о стоимости имущества потерпевшего, которое с учетом показаний потерпевшего, по мнению судебной коллегии является   достаточным подтверждением установленного судом стоимости похищенного имущества, а также принадлежности его потерпевшему П.. Указание автора в жалобе, что осужденные физически не могли погрузить регистр в автомобиль, является неосновательным  утверждением и противоречит установленным  обстоятельствам дела судом.   

       Доводы жалобы о том, что суд в резолютивной части приговора не указал об исключении из объема обвинения части похищенного, являются несостоятельными, поскольку по смыслу уголовно-процессуального закона в данном случае суду достаточно в описательно-мотивировочной части приговора  с приведением надлежащих мотивов сформулировать вывод  о признания обвинения в этой части необоснованными, что судом первой инстанции выполнено.  Из объема обвинения осужденных исключено хищение ими радиатора от автомобиля  ГАЗ-66, стоимостью 1000 руб. и радиатора от автобуса ПАЗ, стоимостью 950 руб., так как от обвинения в этой части отказался государственный обвинитель,  также  навески с трактора ДТ-75 с гидроцилиндром, стоимостью 4000 руб., двух электродвигателей, мощностью 37кВт каждый, на сумму 36000 руб., поскольку доказательств, подтверждающих вину Василенко и Гамарника  в хищении именно этого имущества, стороной обвинения  не представлено.

        Вопреки доводам жалобы  не установление судом источника осведомленности начальника МОБ ОВД о нахождении наркотических средств в автомобиле на  правильность принятого решения о виновности Гамарника не влияет, поскольку суд  при определении виновности Гамарника учёл имеющуюся совокупность доказательств по делу.  Так из  показаний очевидцев Г. и М., которые непосредственно наблюдали  момент приобретения наркотического средства - марихуаны, следует, что именно Гамарник нарвал коноплю в мешок с которым сел на заднее сиденье автомобиля Г., которое впоследствии и были изъято сотрудниками  милиции в служебном автомобиле в  присутствии понятых. Данное обстоятельство подтвердили  сотрудник милиции Г.Б. и понятой  Г.У., которые наблюдали, как Гамарник пытался спрятать мешок с наркотическим средством под сиденье. В ходе предварительного следствия данный факт не отрицал и М..

        Суд обоснованно данные показания свидетелей принял за достоверные, поскольку они последовательны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, не доверять данным показаниям свидетелей у суда не имелось, личных неприязненных отношений  между ними и Гамарником не установлено. Судом также  была дана оценка изменениям показаний свидетеля М..  Вопреки доводам жалобы показания свидетелей Г., Г.У., Я. были оценены судом  в совокупности с  имеющимися доказательствами по делу, признак выборочности в оценке показаний свидетелей, автором жалобы не раскрывается.  

        Утверждение стороны защиты, что понятой Г.У., увидев, как Гамарник вытащил мешок, в котором находилось наркотическое средство, стал свидетелем и с этого момента не мог быть  понятым,  является необоснованным и не основанным на законе.  Поскольку   Г.У. был приглашен в качестве понятого  в соответствии со ст. 60 УПК РФ, для  удостоверения факта, содержания и хода  производства осмотра места происшествия,  который не был  завершен. Нормы уголовно-процессуального закона не содержат запрета  на допрос понятых с целью получения  интересующих сведений, в том числе по порядку производства следственного действия и  его содержанию, что и  имеется  по данному делу, то есть понятой может быть свидетелем, а последний   в дальнейшем по данному делу  не может быть понятым.    

         Ходатайство стороны защиты об отказе в проведении следственного эксперимента было разрешено судом в соответствии с  требованиями ст. 271 УПК РФ, на основе имеющихся материалов дела.

          Что касается доводов жалобы относительно незаконности признания судом  части действий, сотрудников ОВД в отношении Гамарника, то данные обстоятельства не влияют на существо принятого судом решения и юридическую оценку его действий, действия же работников прокуратуры  автор жалобы вправе  обжаловать в установленном законом порядке.

         Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами жалобы и представления  в части того, что судом  фактически не исследовано материальное положение  потерпевшего П.Е.А. Судом  наличие вмененного квалифицирующего признака кражи « с причинением значительного ущерба»  не мотивировано. Из показаний потерпевшего в судебного заседании следует, что он имеет в собственности склад, откуда было совершено хищение, фактически П. считает значительным причиненный ему  ущерб в размере 80 000 рублей ( т.2 стр. 36.). Конкретный вопрос  о значительности  ущерба в размере 6 960 рублей судом не выяснялся, как и не выяснялся вопрос о значимости причиненного ему ущерба  хищением. В связи с чем, судебная коллегия считает, что   вывод суда о причинении значительного ущерба потерпевшему П.Е.А. не подтвержден собранными и исследованными доказательствами по делу.

        Действия  Василенко О.А. и Гамарника Е.М.  в части хищения имущества  у П.Е.А. следует  квалифицировать  по   п.п. «а,б» ч.2 ст. 158 УК РФ ( в ред. ФЗ  от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ), как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная  группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.  

        Также из приговора в части осуждения Гамарника по ч.2 ст.228 УПК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак « незаконная перевозка без цели сбыта  наркотических средств, совершенная  в особо крупном размере», поскольку по смыслу закона незаконное хранение наркотического средства при себе, как установлено по делу,   без цели сбыта и поездка Гамарника в автомобиле, который ему не принадлежит,   не  может свидетельствовать о наличии такого квалифицирующего признака- как перевозка.

         Действия Гамарника Е.М. подлежат квалификации по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение  без цели сбыта наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

 При назначении наказания осужденным суд  в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ,  в полном объёме  учёл   характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновных, в том числе обстоятельства смягчающие  наказание, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденных  и на условия жизни их семей.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Василенко  суд   признал  и учёл, что он  ранее не судим, в ходе предварительного следствия вину признал, до возбуждения уголовного дела дал объяснение, которое суд признал в качестве явки с повинной, по месту жительства и работы характеризуется положительно, имеет семью, на иждивении малолетнего ребенка, потерпевший на строгом наказании не настаивал,  молодой возраст подсудимого, отсутствие тяжких последствий.

        Обстоятельствами, смягчающими наказание  Гамарнику Е.М., суд признал и учёл его молодой возраст, отсутствие тяжких последствий, наличие психического заболевания, не исключающего вменяемости    , мнение потерпевшего, не настаивающего на применении строгого наказания.

Обстоятельств, отягчающих наказание суд не усмотрел.

        Учитывая изложенное, а также характер и степень общественной опасности содеянного, суд пришел  к верному выводу о необходимости  назначения  Гамарнику наказания в виде реального лишения свободы, с применением положений ст. 74 ч.5, ст. 73 УК РФ

Наказание осужденным назначено с соблюдением требований закона, признаётся судебной коллегией справедливым.

         Вместе с тем, с учетом исключения из объема обвинения квалифицирующего признака « совершенное с причинением значительного ущерба гражданину» подлежит снижению назначенное наказание осужденным.

           Несмотря на исключение из объема обвинения Гамарника по ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

 Вид исправительного учреждения  Гамарнику для отбывания наказания определен верно в соответствии с требованиями ст. 58 ч.1 п. б УК РФ.

 Нарушений  уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

 На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллеги

                                         ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор  Хабарского  районного суда Алтайского края от 01 августа  2011 года в отношении  Василенко О.А. и Гамарника Е.М. изменить.

Исключить квалифицирующий признак из их осуждения  п. «в» ч.2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак « незаконная перевозка без цели сбыта наркотических средств, совершенная в особо крупном размере».

Считать осужденным  Василенко О.А. по  п.п. «а,б» ч.2 ст. 158  ( в ред. ФЗ  от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к 10 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы.

          В  соответствии со статьей 73 УК РФ, назначенное наказание считать условным, установив ему испытательный срок 1  год 6  месяцев.

          Возложить на условно осужденного обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления государственного органа, осуществляющего контроль за исполнением наказания, регистрироваться в этом органе один раз в месяц по утвержденному специализированным государственным органом графику, и разъяснить условно осужденному, что неисполнение, либо ненадлежащее исполнение возложенных на него судом обязанностей, может повлечь отмену условного осуждения и направление его для отбытия наказания в соответствии с приговором суда.

Считать осужденным Гамарника Е.М.  по  п.п. «а,б» ч.2 ст. 158  ( в ред. ФЗ  от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к 10 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы;  ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа.

          На основании ч.3 ст. 69  УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных  п.п. «а,б» ч.2 ст. 228 УК РФ  путем частичного сложения назначенных наказаний  назначить 3 года 1 месяц  лишения свободы.

  В соответствии  с ч.5  ст. 74 УК РФ условное осуждение Гамарнику Е.М. по приговору Хабарского районного суда от 29.11.2010 г.  отменить.

  В соответствии  со ст. 70 УК РФ,   по совокупности приговоров,  путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания  по приговору Хабарского районного суда от 29.11.2010 г. окончательно назначить Гамарнику Е. М. к отбытию  3  года 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием  назначенного наказания  в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий-                                                 Л.В. Гладких                        

Судьи :                                                                               С.В. Бердников

         Н.А. Ершов