Судья Ермакова В.Ю.                                   

КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                            06 октября 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего Камнева С.П.,

судей Кабуловой Э.И.,  Ершова Н.А.,

при секретаре Бражниковой А.Е.,

с участием  прокурора  Параскун Г.В.,    адвоката Куровой Е.С.  

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Малахова А.Н., адвоката Бабушкиной З.Е., кассационные представления государственного обвинителя по делу - старшего помощника прокурора г.Рубцовска Русских Л.Г. на приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 25 июля  2011 года,  которым

МАЛАХОВ А.Н., ранее не судимый,

-осужден по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ с применением ст.ст.62ч.1, 66ч.2 УК РФ - к 6 (шести) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кабуловой Э.И., выслушав мнение прокурора  Параскун Г.В., поддержавшей  доводы кассационных представлений, адвоката  Курову Е.С.,  поддержавшую  кассационные  жалобы, судебная коллегия

    УСТАНОВИЛА :

Малахов А.Н. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не доведенном до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им при следующих обстоятельствах, установленных  судом, изложенных в описательной  части приговора.

Не позднее 19 часов 45 минут 15.03.2011г., точное время следствием не установлено, Малахов А.Н. незаконно приобрел в целях последующего сбыта наркотическое средство - марихуану массой не менее 1386,69 грамма в высушенном состоянии. Вышеуказанное наркотическое средство Малахов А.Н. принес к себе домой, где для удобства сбыта разделил на части и упаковал. Приготовленное к сбыту наркотическое средство Малахов А.Н. стал незаконно хранить в своем автомобиле <…> с временным государственным регистрационным знаком <…> и непосредственно при себе, приискивая возможных покупателей.

15.03.2011г. в 20 часов 05 минут Малахов А.Н. был задержан и в период с 20 часов 05 минут до 21 часа в ходе обследования принадлежащего ему транспортного средства - автомобиля < … > с временным государственным регистрационным знаком < … > в районе дома < … > сотрудниками < … > МРО РУФСКН России по Алтайскому краю приготовленное им к сбыту наркотическое средство марихуана массой 1376,97 грамма в высушенном состоянии было обнаружено и изъято.

Кроме того, в ходе личного досмотра Малахова А.Н. 15.03.2011г. в период с 21 часа 40 минут до 22 часов в < … > МРО РУФСКН РФ по Алтайскому краю  < … > сотрудниками полиции приготовленное им к сбыту наркотическое средство марихуана массой 5,02 грамма в высушенном состоянии было обнаружено и изъято. Также в ходе личного досмотра М.А. 15.03.2011г. в период с 21 часа 20 минут до 21 часа 40 минут в < … > МРО РУФСКН РФ по Алтайскому краю  сотрудниками < … > МРО Регионального управления ФСКН России по Алтайскому краю приготовленное Малаховым А.Н. к сбыту наркотическое средство марихуана массой 4,70 грамма в высушенном состоянии  было обнаружено и изъято.

В связи с этим  Малахов А.Н. преступление, направленное на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 1386,69 грамма в высушенном состоянии, что является особо крупным размером, не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании   Малахов А.Н. вину признал частично, пояснил, что наркотические средства приобретал для собственного употребления, но не для сбыта.

В кассационной жалобе осужденный Малахов А.Н., ссылаясь на ст. 73 УК РФ с любым испытательным сроком. Настаивает на приобретении им наркотического средства в большом объеме для личного употребления, что объяснение относительно намерения на сбыт наркотиков  подписал только потому, чтобы не был привлечен к уголовной ответственности  брат, который не имеет никакого отношения к наркотикам. Сотрудники наркоконтролся решили его ( Малахова А.Н. ) задержать и  это их мнение, что  он приготовил наркотическое средство для сбыта.

В кассационной жалобе адвокат Бабушкина З.Е. выражает несогласие с приговором, просит его изменить, переквалифицировать действия Малахова А.Н. на ч.2 ст. 228 УК РФ, поскольку выводы суда относительно квалификации действий Малахова по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон. Указывает на то, что в судебном заседании были исследованы доказательства, свидетельствующие о наличии у Малахова наркотического средства марихуаны  в количестве 1386,69 грамма. Доказательств умысла  Малахова на  сбыт  данного наркотического средства не имеется. Версия Малахова о том, что он приобретал наркотическое средство для себя, ничем не опровергнута. Не выяснено и осталось неустановленным , для чего были приготовлены изъятые из сумки 13 фрагментов бумаги, которые суд назвал многочисленными свертками из журнальных листов. Предположением суда является  то, что изъятые в ходе обыска по месту жительства Малахова коробка с 5-тью фрагментами полиэтилена и один спичечный коробок, обнаруженный в другом месте, нежели коробка, были предназначены для хранения в доме наркотика и его расфасовки. Таких показаний в судебном заседании никто не давал, никому не известно, кто и когда оставил эти предметы в квартире. Суд неправомерно признал в качестве доказательства вины Малахова явку с повинной, полученную с нарушением норм УПК.  Малахов был вынужден оговорить себя, чтобы по его вине  < … > М.А. не  привлекли к уголовной ответственности. Показания свидетеля Я. считает недопустимым доказательством, поскольку он  не смог указать источник своей осведомленности относительно намерений Малахова сбыть марихуану 15.03.2011г., сославшись лишь на наличие оперативной информации. При этом обращает внимание , что в ходе следствия не было предпринято никаких мер к установлению личности С., его задержанию и изъятию у него возможно приобретенной у Малахова партии марихуаны.  В судебном заседании  С. полностью опроверг показания свидетеля Я. о приготовлении Малахова  к сбыту ему наркотического средства. Показания, данные  на следствии , что Малахов иногда угощал его марихуаной, С.  не подтвердил. В противоречие выводов, содержащихся в описательно -мотивировочной части приговора, в резолютивной его части суд необоснованно   зачел  Малахову в срок отбытия наказания время содержания под стражей,  исчисляя его  с 16.03.2011г. , а не 15.03.2011 г., как установил.

В кассационном представлении государственный обвинитель по делу - старший помощник прокурора г.Рубцовска  Русских Л.Г. просит приговор суда отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение. Мотивирует тем, что суд не дал оценки показаниям Малахова в отношении тех наркотических средств, которые были изъяты при личном досмотре из карманов одежды. Кроме того, действия Малахова суд квалифицировал как приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Однако, давая оценку исследованным доказательствам, суд пришёл к выводу, что подсудимый хранил наркотическое средство с целью сбыта.

В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель по делу просит уточнить приговор в части зачета времени содержания Малахова под стражей в срок отбытого наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационных  представлений, судебная коллегия принимает следующее решение.

Вопреки доводам авторов кассационных жалоб, вина Малахова в приготовлении к сбыту наркотического средства в особо крупном размере  подтверждается следующими доказательствами:

- явкой с повинной Малахова, в  которой он указывал, что  15.03.2011г. у магазина < … >   назначил встречу  знакомому  C. для  продажи анаши в количестве 25 стаканов,  имеющейся  у него дома. Однако у C. при себе не было денег и продажа наркотического средства не состоялась, после чего он  (Малахов)  поехал на < … >, где около коммерческого киоска встретил М.А.. Там сотрудниками наркоконтроля был задержан автомобиль, на котором он ездил на встречу с С. Анаша лежала сзади в автомобиле.

- показаниями свидетеля - оперуполномоченного Я. о наличии  с марта 2011г. в отделе  наркоконтроля  информации , что мужчина по имени <…>, передвигающийся  на автомобиле < … >,  сбывает наркотическое средство марихуану. В результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий был установлен Малахов, который по оперативной информации  договорился о сбыте крупной партии наркотиков 15.03.2011г. в вечернее время в районе магазина < … >. В результате  15.03.2011 г. Малахов А.Н. и М.А. были задержаны, проведено обследование автомобиля и личные досмотры задержанных,  обнаружено и изъято наркотическое вещество.

- аналогичными показаниями свидетеля - старшего оперуполномоченного К., которому Малахов добровольно дал объяснение  об обстоятельствах  заранее намеченной сделки по сбыту наркотического средства  15.03.2011г.,  не состоявшейся по причине отсутствия денег у покупателя.

- показаниями свидетелей- оперуполномоченных Г. и  К2, К3 об  обстоятельствах проведенного 16.03.2011г. обыска в квартире, где проживают Малахов и М.А. , в ходе которого были обнаружены и изъяты - картонная коробка с 5 фрагментами полимерной пленки с остатками измельченного вещества растительного происхождения, спичечный коробок с остатками аналогичного вещества, сумка с находящимися в ней свертками из глянцевой бумаги  (страницы журнала ).  

- показаниями свидетеля -оперуполномоченного С. по обстоятельствам сбора образцов для сравнительного исследования - смывов с рук у Малахова А.Н. и < … > М.А. 15.03.2011г. в помещении служебного кабинета с участием понятых.

- оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля  Б. на предварительном следствии и показаниями в судебном заседании свидетеля Ц., участвовавших 15.03.2011г. в качестве понятых при обследовании транспортного средства < … >, в присутствии которых  за передним пассажирским сиденьем был обнаружен и изъят пакет с картонной коробкой, а в ней - 25 свертков из полимерной пленки примерно одинакового размера с  веществом растительного происхождения. Малахов А.Н. и М.А. пояснили, что не знают, откуда это оказалось в автомобиле. В служебном кабинете < … > МРО РУФСКН они участвовали при личном досмотре Малахова А.Н. и М.А., в результате которого также было обнаружено наркотическое вещество у < … > Малахова А.Н. и М.А.

- показаниями свидетеля С. в ходе предварительного следствия о том, что  Малахов А.Н.  угощал его марихуаной.

- показаниями свидетеля  М.А., не отрицавшего, что в ходе их с <…> задержания 15.03.2011г. сотрудники  наркоконтроля  сообщили о найденных   в автомобиле свертках  с веществом, при личном досмотре в отделе наркоконтроля, куда они были доставлены,   изъяли у него из кармана куртки анашу.  При производстве  обыска в комнате, где они с <…> проживали,  были изъяты  полиэтиленовые пакетики и спичечный коробок с остатками марихуаны, которые ему (М.А.)  не принадлежат.

-письменными  доказательствами - рапортом об обнаружении признаков преступления;  актом обследования  транспортного средства от 15.03.2011г., в результате которого было обнаружено и изъято 25 свертков из полимерного материала с веществом растительного происхождения; протоколами личного досмотра М.А. и Малахова А.Н. от 15.03.2011г., согласно которым в карманах их курток обнаружено и изъято вещество растительного происхождения буро-зеленого цвета; протоколом обыска в жилище от 16.03.2011г., в результате которого в квартире по <…>  обнаружены и изъяты: картонная коробка с 5 свертками из полимерной пленки со следами вещества растительного происхождения в измельченном состоянии и остатками указанного вещества на дне коробки; спичечный коробок с частицами вещества растительного происхождения в измельченном состоянии;  бумажные свертки из журнальных листов; постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю - протоколов сбора образцов для сравнительного исследования у Малахова А.Н. и М.А., смывов с кистей рук Малахова А.Н. и М.А., контрольных образцов; протоколами сбора образцов для сравнительного исследования - смывов с рук у Малахова А.Н. и у М.А. от 15.03.2011г.; заключением эксперта <…> от 04.04.2011г., согласно которому вещество растительного происхождения, изъятое  в автомобиле  <…>, принадлежащем Малахову А.Н., в ходе личного досмотра Малахова А.Н. и у М.А.  в содержимом карманов их курток, является наркотическим средством - марихуаной; в коробке из картонной бумаги и пяти мешках из полимерного материала, в спичечном коробке обнаружено наркотическое средство - марихуана в следовых количествах; в образцах смывов с рук Малахова А.Н. обнаружен комплекс основных  каннабиноидных компонентов, в том числе наркотически активный компонент - тетрагидроканнабинол, которые содержатся в кустарно изготавливаемых из растения рода конопля наркотических средствах: марихуане, гашише, гашишном масле, смоле каннабиса;  протоколом осмотра предметов от 28.04.2011 г., согласно которому осмотрено изъятое наркотическое  средство марихуана,  образцы смывов с рук Малахова А.Н. и М.А., контрольные образцы.

Суд в приговоре тщательно и  убедительно  аргументировал, почему названные выше доказательства счел достоверными и положил в основу выводов о виновности Малахова  в преступлении, а другим дал критическую оценку.

Оснований не соглашаться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, у судебной  коллегии нет, поскольку она соответствует ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Так, суд, вопреки доводам авторов кассационных жалоб, правильно счел несостоятельной версию Малахова, что марихуану  он покупал для личного употребления, а  не  с целью  сбыта,  оговорил себя под воздействием  оперативных работников  в связи с угрозой привлечения к уголовной ответственности <…> - М.А.

Давая такую оценку  позиции   Малахова, выраженной в его показаниях в процессе судебного разбирательства,  суд верно исходил из того, что она является способом защиты, обусловлена  стремлением смягчить  уголовную ответственность за содеянное.

 Отвергая показания свидетеля М.А., что наркотические средства его брату были подброшены в салон сотрудниками наркоконтроля, о нарушениях, допущенных при осмотре автомобиля, суд обоснованно сослался на их предположительный характер.  

Выводы о  соблюдении закона при обследовании автомобиля, личном досмотре Малахова А.Н. и М.А. суд правильно  обосновал согласующимися между собой показаниями самого подсудимого, сотрудников оперативных подразделений и понятых , верно констатировав факт   заинтересованности   <…>  Малахова в благополучном исходе дела для подсудимого в связи с их близким родством.

Обосновывая  направленность  умысла Малахова   на сбыт всего изъятого  наркотического вещества, суд верно  исходил из его   объема    (особо крупный размер, многократно превышающий разовую дозу и минимальные границы  такого  размера), расфасовки на 25 фрагментов для удобства   сбыта, а также хранения  большей части наркотика   в транспортном средстве. 

Об этом же   свидетельствуют  изъятые фрагменты полиэтилена,  спичечный коробок с остатками марихуаны,   бумажные свертки, которые Малахов использовал  для расфасовки наркотика, преследуя     цель его  дальнейшего сбыта.

Названные  предметы   были изъяты по месту жительства  Малахова А.Н. и М.А., где, кроме <…> Малахова А.Н. и М.А., никто не проживал,  в  явке с повинной Малахов сам указывал, что, находясь у себя дома,  фасовал наркотик на равные части. Поэтому доводы адвоката в жалобе, что к обвинению Малахова они отношения не имеют, их происхождение осталось невыясненным в процессе судебного разбирательства , судебная коллегия не может признать заслуживающими внимания.   

Признавая правдивыми показания  свидетелей -сотрудников оперативных подразделений  о наличии  у них оперативной  информации о времени и месте планируемого Малаховым А.Н. преступления, связанного с незаконным сбытом наркотиков, суд верно акцентировал внимание на том, что они соответствуют сведениям, изложенным Малаховым в   явке с повинной , поэтому правильно не усомнился в достоверности данных доказательств.

Исследовав  согласующиеся между собой показания свидетелей Я., К.,  на их основании суд пришел к правильному выводу, что объяснение Малахова , данное сотруднику оперативного подразделения К. до возбуждения уголовного дела,  носило исключительно  добровольный характер. В нем Малахов,  несмотря на состоявшееся  задержание,  сообщил такие  обстоятельства совершенного им  приготовления  к сбыту наркотического вещества, которые       на тот момент еще не  были  известны сотрудникам наркоконтроля. В частности, он указал, где хранил наркотик, предназначавшийся   для сбыта, каким образом  расфасовал его,   назвал имя потенциального покупателя, личность которого еще не была установлена  оперативным путем , предполагаемую   цену наркотика.

При таких обстоятельствах суд верно посчитал объяснение Малахова, о котором идет речь, явкой с повинной,   полученной с соблюдением  ст.ст. 141, 142 УПК РФ,  положил его в основу выводов о виновности  осужденного в содеянном.

Ссылки адвоката  кассационной жалобе, что объяснение Малаховым дано без разъяснения ему процессуальных прав в отсутствие адвоката, в ночное время, в обоснование недопустимости его как явки с повинной, судебная коллегия находит безосновательными.

Явка с повинной является добровольным  сообщением лица о совершенном им преступлении, поэтому  уголовно-процессуальный  закон  не возлагает  на органы, уполномоченные ее принять,  обязанность разъяснить   перед этим лицу процессуальные права и обеспечить его адвокатом.  УПК не ограничивает лицо в возможности принести явку в любое время суток. Требования,  предъявляемые к заявлению о явке с повинной, закреплены в  упомянутых выше нормах уголовно-процессуального закона и в отношении Малахова не нарушены.  

 Ссылки  адвоката  в жалобе на то, что показания свидетеля Я.  необходимо признать недопустимым доказательством, опровергающимся к тому же показаниями свидетеля С., судебная коллегия находит несостоятельными.

Показания  свидетеля Я. по всем известным ему обстоятельствам уголовного дела , в том числе тем, на которых ссылается адвокат в кассационной жалобе, помимо явки с повинной самого Малахова,  полностью совпадают с уличающими последнего показаниями свидетелей, приведенными в приговоре, результатами   проведенного оперативно-розыскного мероприятия,  задокументированными  в установленном в законном порядке.  

Показания свидетеля С. в  ходе судебного следствия суд обоснованно оценил  критически, мотивируя его  нежеланием  свидетельствовать против себя. Поэтому, вопреки аргументам адвоката в кассационной жалобе, они не могут опровергать показаний свидетеля Я..

Каких-либо данных, дающих основание считать, что при производстве предварительного следствия допущена фальсификация доказательств по делу, судебная коллегия не усматривает.

 Поэтому доводы осужденного в жалобе , что его  задержание сотрудниками наркоконтроля    и утверждения о приготовлении  наркотика к сбыту являются надуманными,  судебная коллегия полагает неосновательными.

Ссылки адвоката в жалобе на то, что  сотрудникам наркоконтроля в силу их служебного положения  могла быть известна цена продаваемого  наркотического средства и имя покупателя,   в обоснование невиновности Малахова в преступлении, за которое он осужден,  судебная коллегия находит  неубедительными. Относительная осведомленность сотрудников оперативных подразделений  о ценах, сформировавшихся на рынке продажи наркотиков, и круге лиц, занимающихся незаконным  сбытом наркотических средств,   сама по себе не говорит о том, что им  было достоверно известно, по какой стоимости и кому  именно Малахов решил продать приготовленную  им к реализации  марихуану.         

Суд правильно установил, что изъятое из курток наркотическое вещество Малахов   также приготовил для сбыта, а не для личного употребления.  В подтверждение этого вывода , в числе прочих доказательств, суд  верно привел в  приговоре  справку из наркологического диспансера, согласно которой  Малахов  на учете как наркозависимое лицо не состоит. По словам  свидетеля М.А.,   проживающего  совместно с Малаховым А.Н., он не видел <…>   в состоянии наркотического опьянения , не осведомлен  об употреблении им наркотических средств. Заявлений о том, что изъятое из карманов курток наркотическое вещество  хранилось в них для личного употребления,  при личном досмотре в присутствии  понятых от осужденного Малахова не поступало.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам автора кассационного представления,  суд сделал правильный вывод о едином умысле Малахова на сбыт  всего объема наркотического вещества, изъятого как в транспортном средстве, так и при личном досмотре Малахова А.Н. и М.А. в отделе наркоконтроля, с чем судебная коллегия полностью соглашается.

С учетом добытых доказательств  действия осужденного судом правильно квалифицированы  по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как  приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе ст.ст. 14 , 307 УПК  РФ, судебная коллегия не находит.

Материалы дела рассмотрены полно, всесторонне и объективно.

При определении  вида и размера наказания Малахову судом, как того требуют ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, 6 УПК РФ, в полной  мере  учтены  конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного им особо тяжкого преступления, посягающего на здоровье населения и общественную нравственность, данные о личности  подсудимого, ранее не судимого, характеризующимся участковым уполномоченным- удовлетворительно, по месту жительства и работы - положительно, смягчающие обстоятельства: явка с повинной, состояние здоровья Малахова, а также степень осуществления им своих преступных намерений, влияние назначенного наказания на исправление  и условия жизни его семьи.

Оснований для признания каких-либо дополнительных обстоятельств в качестве смягчающих наказание Малахова судебная коллегия не находит.

Отягчающих обстоятельств судом обоснованно не установлено.

 Назначение Малахову наказания в виде реального лишения свободы судом должным образом мотивировано, с чем судебная коллегия полностью соглашается.  Правила,  предусмотренные ст. ст. 62 ч.1, 66 ч.2 УК РФ,  при определении меры наказания Малахову,  судом также соблюдены.  

Назначенное Малахову наказание соразмерно им содеянному, данным о его личности, в силу чего оснований к его смягчению, в том числе применению ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Однако судебная коллегия находит состоятельными доводы кассационной жалобы адвоката  и кассационного представления государственного обвинителя  в части неверного указания в резолютивной части приговора  времени содержания Малахова А.Н. под стражей, зачтенного ему в срок отбытого  наказания.

Правильно сделав вывод  о зачете времени содержания Малахова А.Н. под стражей с 15.03.2011г. в связи с  его фактическим задержанием именно в этот день, суд ошибочно указал  в резолютивной части приговора на  дату зачета с  16.03.2011г. , что подлежит уточнению судебной коллегией.

Оснований к отмене или изменению приговора, кроме вышеуказанного, в том числе по доводам авторов кассационных жалоб и представлений,   судебная коллегия не усматривает.

На основании  изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

   ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 25 июля  2011 года в отношении МАЛАХОВА А.Н. изменить.

Считать зачтенным Малахову А.Н. в срок отбытия наказания время его содержания под стражей с 15.03.2011г. по 24.07.2011г.

В остальной части приговор оставить без изменения,  кассационную жалобу адвоката и кассационные представления  удовлетворить частично, кассационную жалобу осужденного  оставить без удовлетворения.  

Председательствующий                                 С.П. Камнев

Судьи                                                                Э.И. Кабулова

         Н.А. Ершов