КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Барнаул                                                                              06 октября 2011 года

Судебная коллегия  по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Чупиной Ж.А.,

судей: Пенкиной Л.Н., Владимировой Э.В.,

при секретаре Труфановой И.А.,

с участием:

прокурора Киреенко С.А.,

потерпевшего В.,

осужденного Шмаль Д.О. (по системе видеоконференцсвязи)

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы  потерпевшего В., осужденного  Шмаль Д.О. и адвоката  Аверьянова С.П. на приговор  Алейского городского суда Алтайского края от 08 июля 2011года,  которым

Шмаль Д.О.

осужден по ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции закона № 26-ФЗ от 07.03.2011г.) к  6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Пенкиной Л.Н., выслушав осужденного и потерпевшего, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора,  просившего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

 Приговором суда Шмаль Д.О. признан виновным в том, что в период времени с 23 часов 29 декабря 2010 года до 02 часов 35 минут 30 декабря 2010 года совершил разбойное нападение в отношении  В. с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия. При этом похитил имущество потерпевшего на общую сумму 1220 рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом и подробно описанных в приговоре.

В судебном заседании Шмаль Д.О. вину в совершении преступления не признал, пояснив, что в указанное время он находился в другом населенном пункте.

В кассационной жалобе потерпевший В. просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Шмаля Д.О. прекратить в связи с его непричастностью к совершению преступления, указывает, что в судебном заседании, увидев Шмаля Д.О., он заявил, что это не тот человек, который на него напал; перед опознанием следователь показывала ему фотографию,  потом он опознал парня, совершившего преступление, но в зале судебного заседания был другой человек; к нему неоднократно приезжала следователь и говорила, чтобы он стоял на своем, но он не может оговорить невиновного.

В кассационной жалобе адвокат Аверьянов С.П. в защиту интересов Шмаля Д.О. просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него  прекратить в связи с его непричастностью к совершению преступления, признать за ним право на реабилитацию. В обоснование доводов адвокат указывает, что вывод суда о совершении в отношении потерпевшего разбоя не основан на исследованных доказательствах, из которых усматривается, что  легкий вред здоровью  В. причинен в связи с тем, что он выражался нецензурной бранью в адрес пришедших лиц, а имущество у него похищено в то время, когда он находился без сознания, то есть совершена кража, то же следует и из других доказательств;  Шмаль Д.О. последовательно отрицал свою вину, при этом пояснял, что  29 и 30 декабря 2010 года находился в другом населенном пункте, что подтвердили свидетели: Б., Г., Шмаль О.Н.; потерпевший В. в судебном заседании настаивал, что Шмаль Д.О. преступления в отношении него не совершал, поясняя, что было темно, парней он видел впервые и хорошо их не рассмотрел, у него плохое зрение; свидетель К. в судебном заседании сообщил, что его запугали в милиции, его мать - И. пояснила, что сын в силу уровня своего развития может и придумать, и правду сказать, легко попадает под влияние других, согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы у К. обнаружены признаки легкой умственной отсталости с поведенческими нарушениями; объективных доказательств того, что похищенные у потерпевшего часы и деньги находились у Шмаля О.Д. стороной обвинения не представлено. Кроме того, автор жалобы отмечает, что при назначении наказания  в качестве смягчающего  наказание обстоятельства в соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ следует признать оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, так как после избиения и кражи у потерпевшего часов его занесли в котельную, спасая от обморожения и переохлаждения, применили воду для приведения его в сознание.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный  Шмаль Д.О. просит приговор отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение, указывает на то, что преступление он не совершал,  с 25 декабря 2010 года он находился в другом населенном пункте и подробно описывает события последних дней декабря 2010 года - начала января 2011 года, ссылаясь при этом на свидетелей; с И. и ее сыном - К. он знаком, бывал у них дома, общался с К., однако у них никогда не жил, всегда ночевал дома;  П. мог оговорить его, преследуя цель нахождения на подписке о невыезде по расследуемому в отношении него (П.) уголовному делу; потерпевший не опознал его в судебном заседании, пояснил, что преступление совершил другой человек, жена потерпевшего пояснила, что до проведения опознания мужу показывали фотографии; К. пояснил, что Шмаля Д.О., как и его самого, на месте совершения преступления не было, сотрудники милиции оказывали на него (К.) давление, ориентировался в котельной на следственном эксперименте хорошо, поскольку ранее был в подобных котельных; в журнале и протоколе судебного заседания отсутствуют данные о том, что утром  25 декабря к И. приезжали сотрудник ПДН и директор школы; телефоны, принадлежащие ему, были сломаны, а телефоны, сведения о входящих и исходящих звонках с которых имеются в уголовном деле, ему подарили уже в январе; заключением экспертизы установлено, что ни его, ни  К. отпечатков пальцев на бутылке, изъятой в котельной, не обнаружено; согласно показаниям потерпевшего и  свидетеля К., в деянии отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.162 УК РФ; в ходе следствия ему отказали в удовлетворении ходатайства о проведении очных ставок со свидетелями, которые видели его 30 декабря. Также Шмаль Д.О. выражает несогласие с отклонением судьей его замечаний на протокол судебного заседания.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного и адвоката прокурор просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия принимает следующее решение.

Виновность осужденного Шмаля Д.О., несмотря на непризнание им вины в совершении указанного судом преступления, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре и получивших в нем надлежащую оценку доказательств.

Из показаний потерпевшего В. в судебном заседании  и на стадии предварительного следствия следует, что 29 декабря 2010 года  он заступил  на дежурство в котельную, в ночное время, когда он вышел на улицу набирать уголь, к нему подошли двое парней, один из парней  спросил разрешения набрать угля, однако он отказал ему, парень вновь попросил угля, он разозлился, ответил грубо и попросил уйти с территории, после чего парень нанес удар ему по голове каким-то предметом,  от данного удара  он сразу упал на снег и  почувствовал резкую боль в области  затылка с левой стороны, он попытался встать с земли, однако ему не удалось этого сделать,  так как парни стали вдвоем его пинать по различным частям тела и нанесли более 10 ударов, в ходе избиения он на некоторое время терял сознание, затем почувствовал, что в какой-то момент в ходе избиения у него с руки один из парней снял часы стоимостью 1120 рублей, кроме того,  из кармана пропали деньги около 100 рублей. Аналогичные показания потерпевший давал при проверке его показаний на месте.

Согласно показаниям свидетеля К., данным в судебном заседании в отсутствие подсудимого и на стадии предварительного следствия, он вместе со Шмалем Д.О. в ночь на 30 декабря 2010 года пошел за углем, Шмаль Д.О. с собой взял железную арматуру, засунув ее в рукав куртки; они подошли к котельной кинопроката, где возле кучи с углем увидели кочегара; Шмаль Д.О. неоднократно просил у кочегара угля, на что кочегар отвечал отказом, получив в очередной раз отказ, Шмаль Д.О. нанес кочегару удар металлическим прутом, отчего последний упал на землю, а Шмаль Д.О. стал наносить ему удары по голове и туловищу; кочегар потерял сознание, а Шмаль Д.О. проверил карманы потерпевшего, откуда забрал 100 рублей, также забрал часы потерпевшего; затем он и Шмаль Д.О. занесли кочегара в котельную, где облили его водой, та как подумали, что он мертв. Такие же показания К. давал при проверке его показаний на месте, при этом он не только подробно описывал происходившие события, но и показывал, где это было, хорошо ориентировался на территории и в котельной.

Приведенные показания потерпевшего и свидетеля К. согласуются с другими доказательствами, исследованными судом и положенными в основу приговора.

Супруга потерпевшего - свидетель В.В.Г. пояснила, что об обстоятельствах произошедшего ей известно со слав мужа. При дополнительном допросе В.В.Г. заявила, что не хочет больше говорить неправду; действительно муж опознал подсудимого, он сам ей об этом сообщил, но после начала судебного заседания муж сказал, что ему жалко этого парня и он будет говорить, что он опознавал другого; кроме того свидетель пояснила, что им звонили родители Шмаля  Д.О. и просили посодействовать, чтобы  не посадили сына.

Свидетель И.  подтвердила свои показания, данные в ходе предварительного следствия и показала, что в конце ноября - начале декабря 2010 года ее брат - П. познакомил ее со Шмалем Д.О., который остался жить у нее дома и не хотел уходить; 29 декабря 2010 года Шмаль Д.О. и  ее сын - К. ходили за углем, возвратились ночью;  Шмаль Д.О. остался у нее дома; утром 30 декабря 2010 года к ним домой приехали директор школы Р. и инспектор ПДН К.Н.Г., которые видели Шмаля Д.О. и разговаривали с ним.

К.Н.Г. в судебном заседании и  Р. при допросе в ходе следствия (показания оглашены судом в порядке, предусмотренном ст.281 УПК РФ) подтвердили факт посещения ими 30 декабря 2010 года около 09 часов К. по месту жительства, где в это время находился Шмаль Д.О.

Свидетели Г., А., Г.Л.Е.. пояснили, что Шмаль Д.О. 30 декабря 2010 года был в доме у А., проживающего в г.А. При этом свидетель А. показал, что молодой парень, приходивший со Шмалем Д.О. (К.) хвастался, что они со Шмалем Д.О., когда ходили за углем, избили деда и сняли часы; свидетель Г.Л.Е. пояснила, что Шмаль Д.О. рассказывал ей, что он побил мужика, когда ходил за углем с Сергеем (К.).

 Из показаний свидетеля П. следует, что Шмаль Д.О. приходится  братом его бывшей сожительницы Х., после освобождения из мест лишения свободы Шмалю Д.О. негде было жить, поэтому он привел его в дом к свой сестре - И., у которой Шмаль Д.О. проживал с начала декабря 2010 года до 30 декабря 2010 года.

 Свидетель С. в ходе предварительного следствия (в судебном заседании его показания исследовались в соответствии со ст.281 УПК РФ) пояснил, что на улице возле кучи угля на территории котельной хорошее освещение, поэтому В. мог хорошо видеть людей, находившихся на улице у входной двери в котельную.

Вина Шмаля Д.О. подтверждается также письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрено помещение котельной, копией товарного чека о стоимости часов «Перфект», протоколом изъятия у Шмаля Д.О.  принадлежащих ему сотовых телефонов, технической информацией о входящих и исходящих телефонных соединений с указанием базовых станций и азимутов, а также адресов фактического расположения базовых станций, через которые осуществлялось соединение в период времени с 25 декабря 2010 года до 05 января 2011 года, заключением судебно-медицинской экспертизы о количестве, локализации и степени тяжести причиненных В. телесных повреждений.

Оснований ставить под сомнение изложенные выше показания потерпевшего и свидетелей судебная коллегия, как и суд первой инстанции не усматривает, при этом соглашается с мотивами, приведенными судом в обоснование этого.

Доводы кассационных жалоб потерпевшего, адвоката и осужденного, в том числе о непричастности Шмаля Д.О. к совершению данного преступления, об отсутствии  в деянии признаков разбоя, об оговоре Шмаля Д.О. свидетелем П., недостоверности показаний свидетеля К.., подтверждающих виновность Шмаля Д.О.,  отсутствии у Шмаля Д.О. в период, относящийся к преступлению, тех телефонов, сведения о соединениях которых исследовались судом в качестве доказательства по уголовному делу, обсуждались судом и справедливо отвергнуты, как несостоятельные с приведением в приговоре убедительных мотивов принятого решения, не согласиться с которыми  у судебной коллегии оснований не имеется.

Отсутствуют и основания для признания недопустимым доказательством протокола опознания, поскольку следственное действие проведено  и протокол составлен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона; после составления протокол подписан всеми участвовавшими лицами, в том числе потерпевшим и понятыми, при этом каких-либо замечаний по процедуре проведения опознания и правильности изложения в протоколе соответствующих действий не поступило.

Показания потерпевшего В. (в части их изменения), заявившего в судебном заседании, что подсудимый - не тот человек, которого он опознал и который совершил преступление, обоснованно оценены судом как стремление оказать помощь подсудимому избежать уголовной ответственности за содеянное, что подтверждается показаниями свидетеля В.В.Г.

Из протокола опознания усматривается, что потерпевший В. опознал Шмаля Д.О., как лицо, совершившее в отношении него преступление, при этом также описывал произошедшее.

Факт опознания В. именно Шмаля Д.О. подтвердили свидетели С.Т.И. и К.Д.С., присутствовавшие в качестве понятых при проведении следственного действия. В судебном заседании С.Т.И. заявила, что подсудимый - это тот парень, которого опознал потерпевший.

В материалах дела имеется заявление матери свидетеля К., в котором она указывает, что сын боится Шмаля Д.О., в связи с чем просит допросить его (сына) в отсутствие подсудимого. Данное ходатайство суд удовлетворил и в соответствии с ч.6 ст.280 УПК допрос свидетеля К. провел в отсутствии Шмаля Д.О. с участием законного представителя свидетеля и педагога, при этом свидетель дал подробные показания по обстоятельствам дела, изобличая Шмаля Д.О. в совершении указанного судом преступления. Заявление К., которое он сделал отвечая на вопросы подсудимого, о том, что ничего такого не было и все рассказанное ранее он придумал, суд обоснованно, с учетом исследованной совокупности доказательств, заключения судебно-психиатрической экспертизы в отношении К. и пояснений педагога Д., присутствовавшей при допросе свидетеля в судебном заседании, оценил критически, при этом в приговоре в полной мере мотивировал свой вывод.

Несостоятелен довод жалоб об оказании давления на К. в ходе следствия со стороны сотрудников милиции, поскольку его мать - И. пояснила, что сына следователь допрашивал в ее присутствии и присутствии педагога, он самостоятельно подробно рассказывал о том, что произошло, то же касается и проведения проверки показаний на месте.

 Все доказательства, представленные сторонами,  судом исследованы полно и всесторонне, им дана оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

С соблюдением  требований, предусмотренных ст.307 УПК РФ, выводы суда обоснованы доказательствами, исследованными непосредственно в судебном заседании, суд привел мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. При этом суд обоснованно критически отнесся к  позиции осужденного о том, что он не совершал разбойного нападения в отношении В., расценив ее как способ защиты. Правильную оценку дал суд и показаниям стороны защиты Б., Г., Ш., Ш.А.Ю., С.В.С., подтверждавших в судебном заседании версию Шмаля Д.О. о наличии у него алиби на время совершения преступления, обосновав и подробно мотивировав свои выводы.

 Проанализировав в соответствии с требованиями закона исследованные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности   Шмаля  Д.О. в совершении указанного преступления, правильно установил обстоятельства его совершения и верно квалифицировал его действия по ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции закона № 26-ФЗ от 07.03.2011г.) как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, совершенное с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Мотивируя принятое решение, суд справедливо указал на то, что Шмаль Д.О. применил насилие в отношении потерпевшего с целью завладения имуществом.

 Наказание   Шмалю Д.О. назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности  виновного, наличия  смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно признаны и учтены: молодой возраст, отсутствие тяжких последствий от преступления, мнение потерпевшего, не настаивавшего на строгом наказании, удовлетворительная характеристика.

Из пояснений свидетеля К. следует, что после избиения потерпевшего и хищения его имущества они подумали, что убили его, поэтому занесли его в котельную и облили водой, после чего сразу же ушли. При таких обстоятельствах, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления не имеется.   

В качестве отягчающего наказание обстоятельства обоснованно признан рецидив преступлений.

При назначении наказания все обстоятельства, влияющие на его вид и размер, учтены судом в полном объеме, наказание Шмалю Д.О. назначено в пределах санкции ч.2 ст.162 УК РФ, не в максимальных пределах,  и его следует признать справедливым.

Решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы мотивировано в приговоре в достаточной степени.

Замечания Шмаля Д.О. на протокол судебного заседания рассмотрены судьей в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ, при этом, вопреки доводам жалобы осужденного, вынесено мотивированное решение.

       С учетом изложенного, оснований для отмены приговора по доводам кассационных жалоб не имеется.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену  приговора не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 380 УПК РФ, судебная коллегия

      ОПРЕДЕЛИЛА:

          Приговор  Алейского городского суда  Алтайского края от 08 июля  2011 года в отношении  Шмаля Д.О. оставить без изменения, кассационные жалобы  потерпевшего, осужденного и адвоката - без удовлетворения.                                                   

Председательствующий:                                               Ж.А. Чупина

Судьи:                                                                             Л.Н Пенкина

                                                                                        Э.В. Владимирова