Судья: Логинова Т.Г.                                                Дело № 22- 5944/2011

                            КАССАЦИОННОЕ      ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Барнаул                                                                                27 октября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в председательствующего-    Гладких Л.В.

судей:                                    Бердникова С.В., Фокина М.А.

при секретаре     Трусовой О.Э.

с участием прокурора:     Атабаевой Т.Ш.

адвоката      Соколенко Г.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Герасимова А.В., адвоката Соколенко Г.И. на приговор Восточного  районного суда г. Бийска  Алтайского края от 03 августа 2011 года, которым

                          Герасимов Андрей Викторович, родившийся 21 сентября

                          1960 года в г.Бийске Алтайского края, гражданин РФ,  

                          имеющий среднее профессиональное  образование,

                          женатый, не работающий, военнообязанный,

                          проживающий и зарегистрированный в г. Бийске по ул.

                          Красильникова 97,  ранее не судимый,

- осужден по   ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ с учетом правил ч.3 ст.66 УК РФ к 4 годам  лишения свободы;  ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ с учетом правил ч.2 ст. 66 УК РФ  к 8 годам  лишения свободы;  ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. По совокупности преступлений, по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, путем  частичного сложения назначенных наказаний к  9 годам  лишения свободы  с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

        Заслушав доклад судьи Бердникова С.В., пояснение адвоката   Соколенко Г.И., поддержавшей доводы жалоб,  мнение прокурора Атабаевой Т.Ш., просившей оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия

                                       УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Герасимов А.В.  признан виновным  в том, что  21 октября 2010 года около  17 часов 19 минут,  около дома  № 97 по ул. Красильникова в г. Бийске Алтайского края, продал Павлову С.М. за 1000 рублей наркотическое средство - гашишное масло не менее 0,25 грамма.

29 октября 2010 года  около 11 часов 32 минут, около  дома № 97 по ул. Красильникова в г. Бийске Алтайского края продал Павлову С.М. за 1000 рублей наркотическое средство - гашишное масло не менее 0,12 грамма.

       Кроме того, признан виновным в том, что не позднее 06 часов 05 минут 01 ноября 2010 года Герасимов А.В., при неустановленных следствием обстоятельствах, у неустановленного лица приобрел наркотическое средство - марихуана массой не менее 370 граммов, в особо крупном размере которое  сохраняя при себе, перенес по месту своего жительства в дом №97 по ул.Красильникова в г.Бийске Алтайского края, где стал незаконно хранить с целью последующего незаконного сбыта заранее подысканным покупателям, и   в период с 06 часов 05 минут 01 ноября 2010 года до 08 часов 10 минут 01 ноября 2010 года  в ходе производства обыска по месту проживания Герасимова А.В. оно  было обнаружено и изъято, тем самым Герасимов А.В.  по независящим от него обстоятельствам  не довел до конца свой умысел на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

      Кроме того, признан виновным  в незаконном хранении наркотического средства - смеси, содержащей наркотические средства - 6 -моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, общей массой 34,08 грамма, являющегося особо крупным размером , по месту своего жительства в доме №97 по ул.Красильникова в г.Бийске Алтайского края, которое  в период с 06 часов 05 минут 01 ноября 2010 года до 08 часов 10 минут 01 ноября 2010 года, в ходе производства обыска по месту проживания Герасимова А.В. было обнаружено и изъято.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Герасимов А.В.  вину не признал. 

В кассационной жалобе адвокат Соколенко Г.И.   просит приговор суда отменить,  производство по настоящему делу прекратить. В обоснование доводов указывает, что  показания  понятого Журавлёва И.А. и Степанова Д.А. не могут быть положены в основу приговора, поскольку они не видели, что Павлов именно у Герасимова приобрел наркотическое средство, более того Степанов является заинтересованным лицом, так как является сотрудником наркоконтроля и отвечал за проведённую операцию. Доказательства по проведению  ОРМ « проверочная закупка» от 21.10.2010 года, являются недопустимыми, поскольку  постановление № 47 о проведении  этой закупки подписано заместителем  начальника РУФСКН по АК. Более того, разрешение на проведение проверочной закупки было получено значительно позднее, чем факт её предполагаемого совершения, поскольку согласно показаниям Павлова, заявление им написано около 16 часов дня, наркотик выдан в 17 часов 17 минут, оперативные сотрудники не могли за такой короткий срок получить разрешение у Антохова в г. Барнауле.

В момент вручения денежных средств понятым разъяснены их права и обязанности   со ссылкой на ст. 25.7 КОАП РФ. При документировании факта изъятия помеченных денег и наркотиков ( у закупщика) составлялся изначально акт досмотра со ссылками на ст. 11 закона о милиции, на ст. 6 закона об ОРД, на КоАП  без всяких ссылок, однако в законе  об ОРД  нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр, не включено и в ст. 15 закона п.2 ч.1 закона о милиции. В указанных документах время проставлено от руки, имеются дописки, в связи с чем данные доказательства являются недопустимыми. По эпизоду сбыта от 29.10.2011 года допущены аналогичные нарушения.

Свидетель Комлева  Л.М. является заинтересованным лицом, так как состоит в общественной организации « Матери против  наркотиков». В ходе обыска Герасимову А.В.  наряду с наркотическим средством были подброшены и две денежные купюры по 100 рублей, так как согласно протоколу обыска, эти купюры описаны Маниловым с указанием номеров, а остальные деньги  90 000 рублей по номерам переписаны не были. Считает, что  обыск был проведен с нарушением законодательства, так как Герасимову, несмотря на его просьбы, адвокат предоставлен не был, в деле отсутствуют разрешение Герасимова на участие в обыске оперуполномоченных Целковского и Степанова, рапорта следователя Манилова об усилении оперативными сотрудниками. Не могут быть положены в основу приговоры показания свидетелей Конкиной Л.В., Берникова А.И. и Кругленко В.В., которые не являлись непосредственными  свидетелями событий 21.10.10. г., 29.10.10 г. и 01.11.10 г., показания последних не подтверждены в судебном заседании, химические экспертизы по веществам, которые они курили, не проводились. Приговором суда не опровергнуто алиби Герасимова А.В. о том, что в период с 20 по 29 октября 2010 г., последний находился в Шабалинском районе республики Алтай, покупал 6 голов овец у Бельбекова. Из просмотренных видеозаписей проверочных закупок в судебном заседании следует, что Павлов с Герасимовым не встречался.

В кассационной жалобе осужденный Герасимов А.В.  также просит приговор суда  отменить. В обоснование указывает, что в силу ч.3 ст. 60 УК РФ  суд не обсуждал вопрос о назначении менее  строгого наказания, для правильного  выбора  вида и размера наказания  необходимо было выяснить: является ли подсудимый единственным  кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, которые суд при назначении наказания не учёл. Также суд в достаточной мере не учёл  смягчающие обстоятельства, а именно, что он судим впервые, ранее никогда не преступал закон, имеет постоянное место жительства, по месту жительства характеризуется положительно, в наркологическом и психоневрологическом диспансере  на учёте не состоит, его возраст, состояние здоровья. Во время проведения проверочных закупок он находился в с. Малая Черга, Шебалинского района, республики Алтай, закупал скот у фермера Бельбекова, о чём имеется расписка и который мог подтвердить это в суде, однако судья  отклонила ходатайство о вызове данного свидетеля.  Свидетель Водопьянов подтвердил, что приезжал в Шебалино и забрал его, показания которого суд расценил как способ защиты. Суд не учёл обстоятельства, которые могли  повлиять на выводы суда. Следователем были допущены нарушения: исправления в документах, не заверенные понятыми; документы по ОРМ составлены  в один день; при первой закупке на видеозаписи его нет; свидетели обвинения оговаривают его; отсутствует поручение эксперту для проведения экспертизы. Он видел как сотрудник милиции вытащил из своего рукава  наркотическое средство, наркотики ему были подброшены сотрудниками милиции при производстве обыска, который является недопустимым доказательством, поскольку он не мог присутствовать при обыске, так как у него  после удара из уха бежала кровь, поэтому подписал чистые листы, которые ему давал следователь.

В возражении на кассационные жалобы  государственный обвинитель  И.В. Шатобалова  просит приговор суда оставить без изменения, а жалобы защитника и осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы дела,  судебная коллегия принимает следующее решение.

Как следует из   показаний  Герасимова А.В.,  он Павлову наркотические средства не сбывал, так как отсутствовал дома, был у родственников в с. Малая Черга Шебалинского района на колхозном пастбище закупал скот. Изъятые при обыске деньги, это сдача. Дом по ул. Красильникова, 97 угловой, и чтобы встретиться с закупщиком, при первой закупке, ему необходимо были выйти из ворот, на видеозаписи его нет. При обыске оперативный сотрудник подкинул ему наркотические средства, сбытом он не занимается, сам курит коноплю.

Вместе с тем виновность  Герасимова   по факту  покушения  на сбыт  Павлову С.М.   подтверждается следующими доказательствами :

       - показаниями свидетеля  Павлова С.М., подтвержденные им в ходе проверки показаний на месте,  согласно которым он регулярно приобретал у Герасимова по мере необходимости гашишное масло, «химку» возле его дома за 1000 рублей за коробок. 21.10.2010 г. участвовал в качестве закупщика, был проведен личные досмотр, сотрудники вручили ему 1000 рублей, на автомобиле с понятыми поехали к дому Герасимова было около 16- 17 часов. Он позвонил в звонок в ограде дома, со стороны гаражей появился Герасимов. Он передал Герасимову 1000 рублей, а последний через несколько минут передал  коробок с наркотическим средством, он вернулся в автомобиль, и  впоследствии выдал наркотик в служебном кабинете при понятых.  Таким же образом он приобрел наркотик у Герасимова и 29.10.2010г.

Об этом же свидетельствуют показания понятых Журавлёва И.А., Волового Е.Н., а также сотрудников наркоконтроля  Степанова Д.А. и Вавилова Д.И., показания которых по обстоятельствам дела согласуются с показаниями свидетеля Павлова. Вопреки доводам жалобы, виновность Герасимова была установлена на основании совокупности доказательств по делу, не является обязательным,  согласно нормам уголовно-процессуального закона, чтобы понятые были очевидцами совершения преступления.  

Утверждение защиты, что свидетель Степанов является заинтересованным лицом, является неосновательным, поскольку служебная деятельность  сотрудника правоохранительных органов, не может быть опорочиваемой  только по мотиву их профессиональной деятельности.

  Суд обоснованно  данные показания свидетелей принял за достоверные, поскольку они последовательны, согласуются с другими доказательствами по делу,  не доверять показаниям свидетелей  оснований у суда не имелось. При  этом суд устранил противоречия в показаниях свидетелей  Журавлёва и Волового, при этом мотивировал свои выводы, с чем также и соглашается судебная коллегия.  

 Суд правильно признал проведенные оперативно-розыскные мероприятия « проверочные закупки от 21.10.2010 г. и 29.10.2010 г.» допустимыми доказательствами, поскольку из показаний свидетелей  Павлова, Васильева  следовало, что Герасимов длительное время осуществляет незаконный сбыт наркотических средств, в отдел неоднократно поступали  сведения об осуществлении незаконного сбыта  наркотических средств  по ул. Красильникова, 97 г. Бийска.  На основании имеющихся данных и было принято решение о проведении ОРМ « проверочные закупки», так как   имеющаяся  информация у сотрудников  наркоконтроля о  данном лице,  которое сбывает  наркотические средства, являлась достаточным основанием для проведения проверочных закупок. В деле имеются постановления о проведении проверочных закупок, в которых приведены соответствующие обоснования этому, предусмотренные  п.1 ч.2 ст. 7  ФЗ « Об ОРД». Данные постановления составлены надлежащим лицом -ст. оперуполномоченным по ОВД  3 отдела ОС РУФСКН России по АК майором полиции Я.П. Синько, утверждены зам. руководителя органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность - зам. начальником РУФСКН России по АК Антоховым И.И., как того требует ч.3 ст. 8 вышеназванного закона. Утверждение стороны защиты, что Антохов не мог утверждать данные постановления, основаны на неверном толковании закона об «ОРД».   Свидетель  Павлов    для участия в проведении проверочных закупок наркотических средств  привлечен с его согласия,  то есть строго в соответствии со ст. 17 ФЗ « Об ОРД», которая предусматривает содействие граждан органам, осуществляющим ОРД. В связи с чем, по мнению суда,   умысел на сбыт наркотических средств у Герасимова  сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, в силу чего  для проведения  оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», у сотрудников  наркоконтроля  имелись предусмотренные законом основания, и проведенные ими проверочные  закупки не носили характера провокации.

Что касается доводов защиты относительно отсутствия в законе об ОРД такового вида ОРМ, как досмотра, то судебная коллегия отмечает, что действительно, действующим уголовно-процессуальным законом запрещено  использовать  в процессе доказывания  результаты ОРД, не отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам.  Вместе с тем, учитывая, что  результаты ОРД не являются доказательствами, а лишь могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих  значение для уголовного дела, на которых  могут быть  сформированы  доказательства, для законного и обоснованного  использования в доказывании  результатов ОРД , помимо требований уголовно-процессуального закона,  необходимо учитывать  требования Закона об ОРД, а также положения  Инструкции  о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю,  органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной  приказом от 17.04.2007 года, которые оперативными сотрудниками не были нарушены. То обстоятельство, что наряду с печатным текстом,  время осмотра  в  документах: пометки и вручения денежных средств, акта добровольной сдачи, личного досмотра закупщика, проставлено от руки,  не является основанием для признания данных доказательств недопустимыми, по изложенным выше основаниям.   

Действия  Герасимова  по сбытам  Павлову С.М.   21.10.2010 г. 29.10.2010 г.  наркотических средств,  с учетом  единого умысла, направленного  на систематическое получение доходов от незаконного оборота наркотических средств одному и тому же лицу в короткий промежуток времени;  наркотическое средство, сбываемое им, имеет одну и ту же упаковку, удобную для сбыта расфасовку, единый цвет и состав смеси,  что свидетельствует о совершении единого продолжаемого преступления, правильно квалифицированы судом по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ,  как покушение на преступление, то есть умышленные действия лица непосредственно направленные совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

По факту квалифицированного судом как  незаконного приготовления к сбыту и  хранения наркотических средств, виновность осужденного подтверждается:

-  показаниями свидетеля Комлевой Л.М. о том, что она была понятой при производстве обыска у Герасимова, вторым понятым был мужчина. Герасимов прочитал постановление об обыске, расписался, находившаяся в доме женщина от подписи отказалась. Присутствующим разъяснили права, предложили добровольно выдать оружие, деньги, вещества, запрещенные в гражданском обороте, те ответили, что таковых не имеется. На вешалке в коридоре, в мужской куртке было обнаружено сыпучее вещество серого цвета в полиэтилене. Герасимов сказал, что куртка его, вещество нет. На печи был обнаружен и изъят портсигар, в котором, как сказал Герасимов,  он хранит сигареты, в зале  были обнаружены и изъяты в кухонном ящике стола 200 рублей, за печкой в тамбуре был обнаружен и изъят пакет с травой,  с характерным запахом, в кладовке были обнаружены и изъяты деньги 90 000 рублей, был составлен протокол обыска, с которым они ознакомились, расписались, замечаний не поступило.  Во время обыска Герасимов ходил с ними, вел себя спокойно.

Довод жалобы адвоката о том, что Комлева  является заинтересованным лицом, является несостоятельным, поскольку доказательств того, что она каким-либо образом заинтересована в исходе уголовного дела, суду не представлено, иных ограничений, предусмотренных ст.60 УПК РФ, исключающих возможность участия её в качестве понятой, по делу не имеется.

        Аналогичными показаниями свидетеля Степанова Д.А. в судебном заседании, который дополнил, что они обыскивали дом на основании постановления.

- свидетеля Конкиной Т.С. о том, что  сотрудник полиции вытащил кулек  из куртки Герасимова с серым веществом, в  туалетной комнате,  в нише,  вытащил траву. В кладовке нашли 90 000 рублей, 200 рублей изъяли из кухонного шкафа;   

-протоколом обыска, согласно которому при производстве обыска по ул. Красильникова 97 г. Бийска Герасимову А.В., Конкиной Т.С.  было предложено добровольно выдать наркотические средства, предметы, изъятые из гражданского оборота, деньги и ценности, последние пояснили, что таковых не имеется, в процессе обыска в мужской спортивной куртке в платяном открытом шкафу был обнаружен и изъят сверток из полимерного материала с веществом светлого цвета, на верхней полке печи был обнаружен и изъят  металлический портсигар, в шкафу, расположенном между печью и санузлом, был обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом растительного происхождения, в кухонном столе, в верхнем ящике, обнаружены и изъяты две денежные купюры, достоинством в 100 рублей каждая,  в помещении веранды обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 90 000 рублей.

      При этом доводы жалобы Герасимова  и адвоката  о том, что обыск  проведен с нарушением закона, являются несостоятельными, из показаний Комлевой следует, что обыск производился  с участием Герасимова, который ходил с ними, вёл себя спокойно, каких-либо замечаний со стороны Герасимова не поступало, о чём свидетельствуют подписи лиц, участвующих в данном следственном действии, что опровергает доводы осужденного, что он подписал чистые листы, которые ему дал следователь,  что наркотические средства подбросил сотрудники наркоконтроля, а также доводы защиты о том, что Герасимов заявлял об участии адвоката. Утверждение защиты, что при производстве обыска требовалось разрешение Герасимова на участие сотрудников наркоконтроля не основано на законе, поскольку обыск производился на основании разрешения суда, и был проведен у Герасимова следователем в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ.

-заключением эксперта № 180 (ФХ) от 01 ноября 2010 года с фототаблицей, согласно которому  представленное на экспертизу вещество из пакета № 1 является наркотическим средством-смесью, содержащей наркотические средства - 6 - моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) и ацетилкодеин, масса которого до проведения исследования составила 34, 08 грамма. Представленное на исследование вещество, находившееся в пакете № 3,  является наркотическим средством марихуаной. Масса марихуаны в высушенном состоянии до проведения исследования составила 370 грамм;    

-заключением эксперта № 181 (ФХ) от 24 ноября 2010 года с фототаблицей, согласно которому на внутренних стенках металлической коробки, представленной на экспертизу, обнаружены основные каннабиноидные компоненты, в том числе наркотически активный компонент - тетргидроканнабинол (ТНК), в следовых количествах. (ТНК) является действующим началом таких наркотических средств как марихуана, гашиш, гашишное масло.

       Данное заключение также опровергает доводы жалобы осужденного о том, что наркотические средства  ему были подброшены сотрудниками наркоконтроля.

     -свидетеля Васильева И.А. о том, что  в 2009 году он раз 10 приобретал «химку» у Герасимова, в коробках, стоимостью 1000 рублей;

    - свидетеля Конкиной Л.И. о том, что она разговаривала с Герасимовым по телефону по поводу приобретения наркотических средств; Бердникова А.И. о том, что Герасимов в один из дней начала лета 2010 года  предлагал ему употребить совместно наркотическое средство из конопли, «химку», затем в течение 2 месяцев он совместно с Герасимовым употреблял принадлежащее тому наркотическое средство, «химку», не менее трех раз; Жерновникова В.В.,  согласно которым около 3-4 лет он проживает по соседству с Конкиной, Герасимовым, который один раз в месяц угощал его травкой, курили совместно, встречались случайно года 2 на перекрестке;  Кругленко В.В.  о том, что четыре года назад он был в гостях у Конкина, где Герасимов предложил употребить совместно путем курения наркотик из конопли. Последний раз он употреблял с Герасимовым наркотик в начале года, зимой 2010 года.

         Судебная коллегия считает надуманными доводы жалоб  о том, что Герасимову были подброшены в дом наркотические средства и 2 денежные купюры по 100 рублей, в том числе и по тем основаниям, что номера 2-х купюр достоинством 100 рублей были переписаны, а 90 000 рублей нет.  Указанные доводы основаны на предположении, не подтверждены объективными данными, противоречат установленным обстоятельствам, показаниям свидетелей Степанова, Вавилова, Комлевой и  верно расценены судом первой инстанции  как защитной версией.  

        При этом суд обоснованно расценил показания  Герасимова о своей непричастности к сбыту наркотических средств как защитной и несостоятельной, которые опровергаются приведенными в приговоре доказательствами.  

        Вопреки доводам жалоб судом  дана оценка показаниям Герасимова, а также свидетеля  Водопьянова, которые поддерживают между собой родственные связи о том, что Герасимов якобы с 20 по 29 октября 2010 года находился в с. Малая Черга  Республики Алтай. Судом первой инстанции верно указано, что данная защитная версия у осужденного возникла только в ходе судебного разбирательства, а показания Водопьянова и Герасимова является противоречивыми, которые обоснованно  расценены судом как избранным способом защиты.

       Доводы жалобы Герасимова о том, что судья  отказал в ходатайстве о вызове свидетеля Бельбекова не соответствует представленным  материалам дела. Ходатайство защиты об отложении судебного заседания в связи с необходимостью вызова свидетеля Бельбекова  было удовлетворено судом ( т.3 стр. 129), при этом сторона защиты обеспечение явки данного свидетеля взяла на себя.

        Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено судом в соответствии с требованиями УПК РФ, стороны не были ограничены в праве предоставления суду доказательств, все заявленные ходатайства разрешены судом,  судом также рассмотрены замечания на протокол судебного заседания, принятые решения судом являются обоснованными.  

         Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, выводы суда первой инстанции о квалификации действий осужденного   по факту изъятия наркотического средства - марихуаны массой 370 гр., как приготовлением  к сбыту наркотических средств  носят предположительный характер. Как следует из материалов уголовного дела, ОРМ «проверочные закупки» проводились по приобретению наркотического средства  - гашишного масла. Из показаний свидетелей Конкиной, Бердникова, Кругленко, Жерновникова не следует, какое именно наркотическое им давал употреблять Герасимов,  причём на протяжении достаточно большого количества времени,  химическое исследование по данным веществам не проводилось.  Один лишь особо крупный размер наркотического средства, с учётом того, что Герасимов  является лицом употребляющих наркотические средства, без совокупности иных доказательств по делу, не может  являться доказательством  его причастности к приготовлению  сбыта наркотических средств. Также  в материалах дела не содержится  и сведений о том, что Герасимов занимался  изготовлением  гашишного масла,  используя  при этом  марихуану. Таким образом, судебная коллегия полагает, что  в материалах дела отсутствует доказательства  того, что  изъятое наркотическое средство - марихуана, массой 370 гр.,  хранились Герасимовым  именно в целях сбыта.

При изложенных обстоятельствах, трактуя  в соответствии с законом  (ст. 49 Конституции РФ и ст.14 УПК РФ) все сомнения  в пользу осужденного, судебная коллегия приходит к выводу  о необходимости  переквалификации его действий  с  ч.1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ  на ч.2  ст. 228  УК РФ, как незаконное  хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в особо крупном размере ( по факту хранения марихуаны массой 370 гр. и героина массой  34, 08 гр.).

С учётом данного вывода судебная коллегия полагает, что необходимость проверки  доводов жалобы адвоката относительно показаний Конкиной, Бердникова и Кругленко, отсутствуют.

         Вопреки доводам жалобы, наказание назначено Герасимову в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности  совершенных преступлений, данных о его личности, обстоятельств, смягчающих  наказание, которые влияют на назначение наказания, а также на его исправление.

При назначении  наказания  Герасимову, вопреки его жалобе, суд учёл, что он не судим, имеет постоянное место жительства, по месту жительства характеризуется как положительно, так и удовлетворительно, на учете в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит,  его возраст и состояние здоровья.  

         Обстоятельствами, смягчающими наказание  Герасимову А.В., суд признал и учёл отсутствие судимости, состояние здоровья, его возраст, положительные характеристики.

          Вопреки доводам жалобы, доказательств наличия у него на иждивении несовершеннолетних детей, Герасимов суду не представил.

          Таким образом, суд первой инстанции, решая вопрос о наказании осужденному, в соответствии с требованиями закона, учел не только характер и степень общественной опасности содеянного, но и принял во внимание  данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также все смягчающие  наказание обстоятельства. Назначение наказания в виде реального лишения свободы судом мотивировано.

        При назначении наказания судебная коллегия учитывает все те же обстоятельства, которые были учтены  судом первой инстанции, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также все смягчающие  наказание обстоятельства.

        Подлежит изменению и вид исправительного учреждения в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ на исправительную колонию общего режима.   

       При таких обстоятельствах,  доводы, изложенные в  жалобах, не являются основанием для   отмены  приговора суда.

       Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется. Руководствуясь ст.ст. 377,378, 388  УПК РФ судебная

коллегия               

                                              О П Р Е Д Е Л И Л А :                      

         приговор  Восточного   районного суда г. Бийска Алтайского края   от 03 августа  2011 года  в отношении  Герасимова Андрея Викторовича  изменить.

        Переквалифицировать его действия с ч.1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на  ч.2 ст. 228  УК РФ по которой  с учётом назначенного наказания по хранению  героина массой 34, 08 гр. назначить 3 года лишения свободы.

        На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных  ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ,  ч.2 ст. 228 УК РФ  путем частичного сложения  наказаний окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

        В остальной части приговор оставить без изменений, кассационные жалобы  осужденного и адвоката - удовлетворить частично.

        Председательствующий-                                                   Л.В. Гладких

        Судьи:                  С.В.Бердников                      М.А. Фокин