Судья Чепрасов О.А.                                                                       Дело №  7-136/2011.

Р Е Ш Е Н И Е.

        27  июля 2011 года.                                                               г.Барнаул, пр-т Ленина,25.

           Судья  Алтайского краевого суда  Кулеш О.А.,  рассмотрев  жалобу * ООО «Магазин готовой еды» Фишман М.В. на постановление  судьи   Центрального   районного  суда г.Барнаула Алтайского края от  01 июля 2011 года, которым

                                                                       ООО «Магазин готовой еды», расположенный   

                                                                       по адресу: *,

       признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере * (*) рублей с конфискацией контрафактной продукции и оборудования,

                                                        У С Т А Н О В И Л :

 Согласно протоколу об административном правонарушении от 28.03.2011 г. № *, составленному ст. инспектором ОБППР ИАЗ ОМ 55 УВД по г.Барнаулу майором милиции *А.В., 15.01.2011 г. в 15.30 мин. в ООО «Магазин готовой еды», расположенном по адресу: *, использовались компьютеры с системными блоками, имеющими идентификатор * № * и * № *, на жестких дисках * серийные номера * и *, в которых установлены коммерческие программные продукты *, версия продукта *, способом,  не предусмотренном правообладателем 17.06.2010 г. в 07 час. 43 мин. и 14.06.2010 г. в 18 час. 36 мин. в нарушении законодательства РФ об авторском и смежных правах.

            По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении судьей вынесено вышеуказанное постановление.

            В  жалобе в краевой суд * ООО «Магазин готовой еды» Фишман М.В. просит  постановление судьи отменить, производство по делу прекратить, поскольку лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении не было ознакомлено с определением о назначении экспертизы, его права ему не разъяснялись, соответственно, заключение эксперта ООО «С.»  от 27.04.2011 г. не может служить доказательством, лишь факт составления протокола не является основанием для привлечения к ответственности, так как в этом случае необходимы  дополнительные мероприятия, в частности, проведение экспертизы. Кроме того, указывает, что протокол об административном правонарушении  составлен с нарушением норм КоАП РФ, поскольку не был составлен немедленно, наряду с протоколом изъятия техники;  не было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования; копии указанных определений не вручались.

 Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав * ООО «Магазин готовой еды» Фишман М.В., поддержавшую доводы жалобы,  судья вышестоящего суда находит постановление подлежащим отмене в связи с существенным нарушением     процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

 В соответствии с ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

 Разрешая дело по существу, судья районного суда исходил из того, что вина ООО «Магазин готовой еды» в совершении правонарушения, предусмотренного  вышеуказанной нормой закона, подтверждается заключением эксперта ООО «С.»  от 27.04.2011 г.  

 С таким выводом судьи согласиться нельзя по следующим основаниям.

 Положениями ч.3 ст.26.2 КоАП РФ предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

 Исходя из содержания ст.7.12 КоАП РФ, контрафактность продукции и оборудования является обязательным элементом состава административного  правонарушения и подлежит доказыванию.

 Для установления контрафактности продукции и оборудования необходимы специальные познания, что требует назначения экспертизы с соблюдением  требований ст.26.4 КоАП РФ.

 В данном случае экспертное исследование производилось на основании определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 23 апреля 2011 года, вынесенного старшим инспектором ОБППР  ИАЗ отдела милиции № 5 УВД по г.Барнаулу майором милиции * А.В.

 В соответствии с ч.4 ст.26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

 В материалах дела отсутствуют сведения об ознакомлении  * ООО «Магазин готовой еды» Фишман М.В. с определением о назначении экспертизы, о разъяснении ей прав, в том числе прав, перечисленных в ч.4 ст.26.4 КоАП РФ.

 Согласно разъяснениям, содержащимся в п.18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться  в соответствии со ст.26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ). Нарушением, влекущим невозможность  использования доказательств, может быть признано, в частности,  существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

 В данном случае допущены существенные нарушения порядка назначения экспертизы, однако судьей этому факту надлежащей оценки не дано и заключение эксперта принято в качестве допустимого доказательства.

 Согласно п.4 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения  жалобы на постановление по делу об административном правонарушении  выносится  решение об отмене  постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, правомочному рассматривать дело,  в случае существенного  нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило  всесторонне, полно и объективно  рассмотреть дело.

 Поскольку в данном случае допущены существенные нарушения процессуальных требований, то постановление подлежит отмене  с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд.

 При новом рассмотрении судье следует учесть изложенное, решить вопрос о назначении экспертизы с соблюдением порядка, предусмотренного КоАП РФ, с учетом полученного заключения эксперта и иных имеющихся в деле доказательств рассмотреть вопрос о наличии оснований для привлечения ООО «Магазин готовой еды» к административной ответственности.

 Руководствуясь  п.4 ч.1 ст.30.7, ст.30.9  КоАП РФ, судья

                                                     Р Е Ш И Л:

Постановление  судьи   Центрального   районного  суда г.Барнаула Алтайского края от  01 июля 2011 года отменить, дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении ООО «Магазин готовой еды»  направить на новое рассмотрение в тот же суд.

         Судья:                                                                                      Кулеш О.А.