П О С Т А Н О В Л Е Н И Е о возвращении уголовного дела прокурору 12 сентября 2011 года. г. Краснодар. Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе: председательствующего Ковешникова И.В., с участием прокурора отдела государственных обвинителей прокуратуры Республики Адыгея Зиновчика Е.И. и помощника прокурора Республики Адыгея по надзору за исполнением законодательства по противодействию коррупции Барзенцова М.В., представителя потерпевшего Джанхот И.Ю., подсудимого Х., адвокатов Любофеевой М.А, предоставившей удостоверение № 01/59 и ордер № 032594, и Титовой З.А., предоставившей удостоверение № 01/103 и ордер № 020155, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Х., родившегося "дата обезличена" в "данные изъяты", зарегистрированного и проживающего по "адрес обезличен", гражданина "данные изъяты", имеющего "данные изъяты" "данные изъяты" работавшего главой администрации муниципального образования "данные изъяты" ранее не судимого, У С Т А Н О В И Л А : Х. предъявлено обвинение в том, что он, являясь должностным лицом – главой органа местного самоуправления, 7.05.2008. получил лично взятку в виде иного имущества за действия в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, которые входили в его служебные полномочия как должностного лица, за незаконные действия, в крупном размере. Обвинялся он и в том, что являясь главой администрации органа местного самоуправления - муниципального образования "данные изъяты" то есть должностным лицом по признакам постоянного осуществления исполнительной власти, а также выполнения организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, в период с 01.04.2008. по 26.05.2008. совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий. В судебном заседании прокурор смягчил обвинение Х., предъявленное органом расследования, в совершении им преступления, предусмотренного п. «В» ч.3 ст.286 УК РФ, и просил квалифицировать его действия в этой части как халатность, т.е. по ч. 1 ст. 293 УК РФ, одновременно исключив из обвинения по эпизоду взяточничества квалифицирующий признак «получение взятки за совершение незаконных действий». Согласно ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий в его рассмотрении в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что исключает возможность постановления судом приговора на основе данного заключения, а также в случае, когда имеются основания, предусмотренные ст. 153 УПК РФ, для соединения уголовных дел. В соответствии с ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении, в частности, указывается существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Обвинительное заключение должно содержать ссылки на листы и тома уголовного дела. Согласно ч.ч. 8 и 7 ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может также изменить обвинение в сторону смягчения путем переквалификации деяния в соответствии с нормой Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей более мягкое наказание, а также исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание. Такое решение прокурора должно быть мотивированным. В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, характер и размер вреда, причиненный преступлением. Учитывая указанные требования уголовно-процессуального закона, суд считает необходимым возвратить настоящее дело прокурору, исходя из нижеследующего. Прокурор в судебном заседании, выступая в прениях, признав недоказанным факт получения Х. взятки «за совершение незаконных действий», предлагая исключить из обвинения данный квалифицирующий признак и переквалифицировать его действия с п. «В» ч. 3 ст. 286 на ч. 1 ст. 293 УК РФ, сформулировал обвинение в совершении тем указанного менее тяжкого преступления следующим образом: Х. совершил халатность (с. 21 речи прокурора в прениях), т.е. ненадлежащим или небрежным образом исполнял собственные служебные обязанности, недобросовестно отнесся к разрешению вопроса с приватизацией (с.23 речи прокурора), причинив муниципальному образованию "данные изъяты" крупный ущерб (с. 25 речи прокурора), который должен составлять более 100 000 рублей (с. 24 речи прокурора в прениях). Однако такая формулировка обвинения противоречит диспозиции ч. 1 ст. 293 УК РФ, согласно которой под халатностью понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло причинение крупного ущерба или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Таким образом, обвиняя Х. в данном преступлении, совершенном по неосторожности, говоря о его небрежности, прокурор в своей речи в нарушение п.п.3 и 4 ч. 1 ст.220 и п.2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ не сформулировал обвинение в соответствии с диспозицией ч. 3 ст. 26 УК РФ. В свою очередь суд, в случае признания Х. виновным по ч. 1 ст. 293 УК РФ, по своей инициативе не имеет права в соответствии с уголовно-процессуальным законом устранить этот недостаток и сам сформулировать обвинение. Кроме того, указывая на то, что в результате халатности, проявленной Х., причинен крупный ущерб бюджету района на сумму 302 млн. руб., прокурор, поддержав подобный вывод органа расследования, касающийся размера причиненного ущерба, сослался на первичное заключение оценочной экспертизы земельного участка размером 8,7 га, расположенный в районе "данные изъяты", однако не оспорил и не отверг выводы других оценочных экспертиз, в соответствии с которыми рыночная стоимость данного земельного участка составила в сто раз меньшую сумму ( с. 24 речи прокурора). Противоречит выводу стороны обвинения о совершении Х. халатности, т.е. неосторожного преступления, ссылка прокурора в своей речи на то, что у него для этого имелись предпосылки, причины, мотивы и основания – получение материального вознаграждения (взятки) (с.4 речи); что Х., желая получить автомобиль в качестве вознаграждения за предоставление земли, давал своим подчиненным указания, сводящиеся к ускорению процедуры приватизации и оказанию представителям ОАО "данные изъяты" всевозможной помощи в этом вопросе (с. 9 речи). Подобные ссылки прокурора указывают на совершение Х. умышленного, но не неострожного преступления. Противоречивым является и тезис прокурора о получении Х. взятки за совершение им законных действий, поскольку в своей речи (с.13) он ссылается на то, что подсудимый совершил последовательные действия, направленные на получение автомобиля в качестве взятки, а затем выполнил свою часть криминальной сделки, а именно, передачу в собственность ОАО "данные изъяты" муниципальной земли, т.е. Х., получив взятку, в последующем совершил незаконные действия. Обвиняя подсудимого в халатности, прокурор в судебных прениях (с.9 речи) указал и на то, что желанием Х. помочь появлению в районе экономически выгодного предприятия такая помощь (имеется в виду продажа ОАО "данные изъяты" земельного участка, на котором планировалось строительство ГЭС) не объясняется. Х., прежде чем проявить симпатии к этой организации, как опытный хозяйственник и организатор должен был, прежде всего, выяснить, что это за организация, кто ее учредители, какая у них репутация, каких успехов на коммерческом поприще они достигли. Однако этого тот не сделал. Таким образом, обвинение предлагает считать уголовно-наказуемыми халатными действиями Х. с момента, предшествовавшего передаче земельного участка ОАО "данные изъяты" в аренду, т.е. с декабря 2006 года. Между тем, согласно предъявленному органом расследования обвинению преступные действия Х. в пользу ОАО "данные изъяты" совершил, начиная с 1.04.2008. В соответствии же с требованиями ст. 252 УПК РФ подобное изменение обвинения не допускается, поскольку ухудшает положение подсудимого и нарушает его право на защиту, т.к. факт совершения Х. преступления до 1.04.2008. в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении не значится. Устранить подобное противоречие, относящиеся к событию преступления, возможно лишь на стадии предварительного следствия. Кроме того, содержащиеся в обвинительном заключении ссылки на листы дела в томах 5,4 и 3, в которых приводятся доказательства вины Х. в преступлениях, не соответствуют действительности. Так, в обвинительном заключении (т.8 с. 41-45) приведены показания свидетеля Д. от 24.03.2009., как находящиеся в томе 5 на листах 35-39. В действительности эти показания имеются на л.д. 25-31 т.5. Показания этого же свидетеля от 22.12.2009., приведенные в обвинительном заключении (т.8 с. 48-49), значатся как имеющиеся на л.д. 25-42 т.5, в действительности они находятся на л.д. 40-42 т.5. Ссылка в обвинительном заключении (л.д. 59-62 т.8) на протокол осмотра документов, как находящийся в т. 4 на л.д. 95-112, также не соответствует действительности, поскольку этот процессуальный документ имеется в т.4 на л.д. 95-99. Несоответствие присутствует и в ссылке, содержащейся в обвинительном заключении (л.д.65 т.8), на протокол выемки, который находится в т.3 на л.д. 21-27. В действительности этот документ имеется на л.д.21-26 т.3. В ходе судебного следствия также выяснилось, что нумерация листов данного уголовного дела в томах 1-7, представленных органом расследования суду для рассмотрения по существу, не совпадает с их нумерацией в ксерокопиях, полученных стороной защиты у следователя 4 марта 2010 года по окончанию предварительного следствия. Данное обстоятельство указывает на то, что после ознакомления участников процесса с делом оно в нарушение требований ст. 217 УПК РФ подвергалось доработке. Из протокола обыска на л.д.141-145 т. 4 видно, что в ходе данного следственного действия проводилась его аудио видеозапись оперативными работниками в рамках ОРМ «Наблюдение». Между тем, указанная аудио видеозапись, о производстве которой участвовавшие в обыске лица были осведомлены, к протоколу следственного действия не приобщена и не просмотрена участниками обыска на предмет ее достоверности. Не приобщена таковая и к материалам дела. Согласно обвинению взятку при квалифицирующих обстоятельствах Х. получил от Д. Однако подобное утверждение в постановлении Х. о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении в отношении лица, по которому материалы дела выделены в отдельное производство, является недопустимым. Как видно из материалов данного уголовного дела поводом для его возбуждения 19 марта 2009 года в отношении Х. по п. «Г» ч. 4 ст. 290 УК РФ послужил материал проверки и соответствующий рапорт должностного лица органа дознания (л.д.1-2 т.1). Закончено предварительное следствие 18 марта 2010 года и на следующий день материалы уголовного дела с обвинительным заключением направлены прокурору для принятия соответствующего решения. 2 апреля 2010 года обвинительное заключение прокурором утверждено и направлено в суд для рассмотрения по существу. В отношении же Д. в нарушение требований ст. 144 УПК РФ уголовное дело по ч. 2 ст. 291 УК РФ возбуждено по истечению более десяти месяцев - 29 января 2010 года (л.д.69-72 т.1) и выделено в отдельное производство. Между тем для возбуждения данного дела послужили тот же повод (рапорт ст. оперуполномоченного ОРЧ УБЭП МВД по "данные изъяты" Ш. на имя зам. министра по экономической безопасности МВД по "данные изъяты" от 18.02.2009. л.д. 85 т.1) и то же основание. С учетом изложенного, принимая во внимание то, что согласно обвинению предметом расследования и рассмотрения обоих уголовных дел являются одни и те же обстоятельства, один объект преступного посягательства, один и тот же предмет преступления, суд считает, что имеются основания, предусмотренные ст. 153 УПК РФ для соединения названных уголовных дел, а выводы следователя о том, что уголовно-наказуемые деяния Х. и Д. не связаны между собой и об обнаружении в действиях последнего признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 291 УК РФ, только в период предварительного следствия в отношении Х., обвиняемого по п.»Г» ч. 4 ст. 290 УК РФ, а также о том, что выделение уголовного дела в отношении Д. не отразится на всесторонности и объективности предварительного следствия и разрешения уголовного дела является надуманным и необоснованным. Кроме того, как видно из материалов настоящего уголовного дела с момента его возбуждения в отношении Х. и до возбуждения дела в отношении Д. последний неоднократно допрашивался в качестве свидетеля по уголовному делу, возбужденному в отношении Х., и соответственно предупреждался об уголовной ответственности по ст.ст. 307-308 УК РФ. По делу также назначались и проводились различные экспертизы: в апреле 2009 года почерковедческая и техническая экспертизы документов (л.д.10-24, 37-54 т.6), в ноябре 2009 года оценочная экспертиза земельного участка (л.д.61-147 т.6). В связи с первой из них у Д. отбирались образцы почерка. Однако права ему, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, не разъяснялись. По причине нахождения Д. в статусе свидетеля он был и лишен права, в двух других случаях, на отвод экспертов, возможности поставить перед ними свои вопросы и воспользоваться другими правами, указанными в ст. 198 УПК РФ. На основании изложенного, в связи с наличием названных препятствий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения данного уголовного дела судом в целях их устранения, суд считает необходимым возвратить его прокурору. В ходе расследования дела в отношении Х. избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, а также в соответствии со ст. 114 УПК РФ к нему применена иная мера процессуального принуждения – временное отстранение от должности на основании постановления Советского районного суда г. Краснодара от 31.12.2009. Однако поскольку в настоящее время отпали обстоятельства, послужившие основанием для применения указанной меры процессуального принуждения: все свидетели стороны обвинения неоднократно допрошены как в ходе предварительного, так и судебного следствия, каких-либо действий, направленных на воспрепятствование установлению истины по делу Х. не предпринимал, на свидетелей не воздействовал, от суда не уклонялся, суд считает необходимым ее отменить. Руководствуясь п.п. 1 и 4 ст.237, ст. 256 УПК РФ суд П О С Т А Н О В И Л : Возвратить настоящее уголовное дело прокурору "данные изъяты" для устранения препятствий в его рассмотрении судом. Меру пресечения Х. оставить прежней-подписку о невыезде. Иную меру процессуального принуждения – временное отстранение его от должности – отменить. Арест на автомобиль Lexus LS-460, госномер "номер обезличен" принадлежащий Ч. наложенный при рассмотрении данного дела постановлением Краснодарского краевого суда от 21.07.2011., отменить. Постановление может быть обжаловано, а также на него может быть принесено апелляционное представление прокурором в апелляционную инстанцию Краснодарского краевого суда в течение 10 суток. Председательствующий Ковешников И.В.