УСК Амбаров М.В.

Карянова Е.В. – докл.

Гришина Т.А.

г. Краснодар 12 октября 2011 года

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Кисляка В.Ф.,

членов президиума: Николайчука И.А., Мартыненко В.И., Загудаева Ю.Н., Ткачева С.Н., Хахалевой Е.В.,

с участием заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю.,

при секретаре Сурмениди Л.Л.,

рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению прокурора Краснодарского края Коржинек Л.Г., в отношении осужденного Борисова К.Н., о пересмотре приговора Ейского городского суда Краснодарского края от
21 апреля 2010 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 30 июня 2010 года, которым

Борисов Константин Николаевич, родившийся < дата обезличена > в < адрес обезличен >, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 30 июня 2010 года приговор оставлен без изменения.

В надзорном представлении ставится вопрос об изменении судебных постановлений ввиду несоответствия выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, а также неправильного применения уголовного закона.

Заслушав доклад судьи Краснодарского краевого суда Галкина И.Н., изложившего обстоятельства дела, мотивы надзорного представления и постановление о возбуждении надзорного производства, выслушав выступление заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю., поддержавшего доводы надзорного представления, президиум

У С Т А Н О В И Л:

По приговору суда Борисов К.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Борисов К.Н., при неустановленных следствием обстоятельствах, с целью сбыта, незаконно приобрел марихуану, массой в высушенном виде не менее
33,7 гр. МДМА, в сухом остатке массой не менее 0,22 гр.

27 ноября 2008 года, в период времени с 18 часов 30 минут до 19 часов
50 ми­нут, Борисов К.Н. у магазина «Д», расположенного по адресу
< адрес обезличен >, за 400 рублей продал 2,7 гр. сухой марихуаны
К., выступающему в качестве покупателя в ходе ОРМ «проверочная закупка».

30 ноября 2008 года, в период времени с 22 часов 00 минут до 23 часов
10 ми­нут, у < адрес обезличен >, продал за 1 000 рублей 0,22 гр. МДМА К., выступающему в качестве покупателя в ходе ОРМ «проверочная закупка».

05 декабря 2008 года, в период времени с 13 часов 45 минут до 14 часов
10 минут, в ходе произведенного работниками милиции осмотра дома, расположенного по адресу: < адрес обезличен >, обнаружен и изъят сверток с высушенной марихуаной массой 7,8 гр., который Борисов К.Н. незаконно хранил.

04 октября 2009 года, в 03 часа 35 минут у < адрес обезличен >, в ходе досмотра автомобиля данные изъяты обнаружен и изъят пакет с высушенной марихуаной, массой 23,2 гр., который Борисов К.Н. незаконно хранил.

Свои действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства, Б. не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку сбытое и хранимое им наркотическое средство марихуана, общей массой 33,7 гр., и сбытое им наркотическое средство, препарат МДМА, массой 0,22 гр., были изъяты из незаконного оборота сотрудниками милиции.

Вина Борисова К.Н. в совершении указанного преступления доказана, подтверждается частичным признанием осужденным своей вины, показаниями свидетелей К., М., Ф.И.О.17, Ш., П., С., К.., Г., Б., протоколами следственных действий и другими доказательствами, приведенными в приговоре и исследованными в судебном заседании.

Проверив материалы дела, доводы надзорного представления прокурора Краснодарского края Коржинек Л.Г., в отношении осужденного Борисова К.Н., президиум находит, что приговор Ейского городского суда Краснодарского края от 21 апреля 2010 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 30 июня 2010 года, подлежат изменению по следующим основаниям.

Квалификация действий Борисова К.Н. как покушения на незаконный сбыт наркотических средств по преступлениям от 05 декабря 2008 года и 04 октября 2009 года про­тиворечит материалам дела, поскольку отсутствуют доказательства, свидетельст­вующие об активных действиях осужденного по выполнению объективной сторо­ны преступления, направленных на сбыт наркотика.

В приговоре суда в качестве доказательства покушения на сбыт 05 декабря 2008 года и 04 октября 2009 года, приведены показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, от которых он в судебном заседании отказался. При этом судом не дана надлежащая оценка показаниям в судебном заседании свиде­теля З. и самого осужденного о том, что
Борисов К.Н. систематиче­ски употребляет марихуану.

Кроме того, судом при квалификации действий Борисова К.Н. как
покуше­ние на сбыт наркотического средства, изъятого 04 октября 2009 года, не дана оценка тому обстоятельству, что осужденный в течение 11 месяцев не предпринимал действий по доведению умысла на сбыт до конца.

При таких обстоятельствах, действия Борисова К.Н. по незаконному
хранению наркотических средств, изъятых у него 05 декабря 2008 года и
04 октября 2009 года, подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркоти­ческого средства без цели сбыта в крупном размере.

Однако, в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ, лицо, добровольно сдавшее наркотические средства, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотиче­ских средств их изъятие при задержании лица, а также при производстве следствен­ных действий по их обнаружению и изъятию.

Приговором суда установлено, что осужденный в период отбывания
адми­нистративного наказания в УВД г. Ейска 04 декабря 2008 года добровольно сообщил работникам милиции о месте хранения марихуаны весом 7,8 гр., изъятой 05 декабря 2008 года. Самостоятельно работниками правоохранительных органов меры по отысканию 05 декабря 2008 года марихуаны не предпринимались, место нахожде­ния тайника свидетельствует, что при осмотре места происшествия наркотическое вещество не могло быть обнаружено.

На предварительном следствии и в судебном заседании осужденный показал, что 05 декабря 2008 года он добровольно указал работникам милиции место нахождения тайника с марихуаной, находящегося под изоляционным покрытием тепловой трубы.

Свидетель Б. в судебном заседании показал, что он
при­сутствовал в качестве понятого в ходе осмотра места происшествия и видел, как Борисов К.Н. указал работникам милиции тайник в трубе под изоляционным покрытием.

После изъятия наркотического средства был составлен акт добровольной выдачи.

При таких обстоятельствах, суд необоснованно не признал выдачу
нарко­тического средства добровольной. Как лицо, добровольно и окончательно отказавшееся от доведения преступления до конца, Борисов К.Н. в соответствии с ч. 2 ст. 31 УК РФ подлежит освобождению от уголовной ответственности за хранение 7,8 гр., марихуаны.

Действия осужденного по эпизодам от 27 ноября 2008 года и 30 ноября
2008 года необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку сбыт совершен в условиях проверочной закупки и размер высушенной марихуаны
2,7 гр. и МДМА 0,22 гр. не является крупным.

Поскольку Борисовым К.Н. совершены преступления, отнесенные к
кате­гории тяжких и средней тяжести, то в соответствии с п. «б» ч.1
ст. 58 УК РФ вид режима исправительного учреждения должен быть изменен со строгого на общий.

Назначенное наказание подлежит смягчению.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 407,
408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Надзорное представление прокурора Краснодарского края Коржинек Л.Г., в отношении осужденного Борисова К.Н., удовлетворить.

Приговор Ейского городского суда Краснодарского края от 21 апреля
2010 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 30 июня 2010 года, в отношении Борисова Константина Николаевича, изменить.

Исключить из судебных постановлений обвинение Борисова К.Н. по покушению на сбыт наркотического вещества, выданного им добровольно
05 декабря 2008 года.

Действия Борисова К.Н. по покушению на сбыт наркотического вещества, изъятого у него в автомашине 04 октября 2009 года, квалифицировать по ч.1
ст. 228 УК РФ и назначить наказание в виде 1 года лишения свободы.

Переквалифицировать действия Борисова К.Н. с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2
ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде
5 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ окончательно назначить наказание в виде
5 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные постановления оставить без изменения.

Председательствующий В.Ф. Кисляк