Касс.определение об отмене приовора суда и направлении дела на новое с/рассмотрение.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Колесникова Н.Г.

судей Соболева Э.В., Плотникова В.М.

при секретаре Шинкарёвой Е.А.

с участием: прокурора Инкина А.Н.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Х.Ю.Г. – адвоката Жарких С.Л. и кассационному представлению государственного обвинителя Гуляева А.В. на приговор Динского районного суда Краснодарского края от 30 апреля 2010 года, которым:

Х.Ю.Г., родившийся /дата обезличена/ года в городе /адрес обезличен/

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Х.Ю.Г. наказание в виде лишения свободы на 3 года и 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчисляется с 18 июля 2008 года.

Наказание в виде штрафа в размере 10.000 рублей постановлено исполнять самостоятельно.

Также по приговору решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соболева Э.В., мнение прокурора Инкина А.Н. об отмене приговора, судебная коллегия

установила:

Х.Ю.Г. признан виновным в незаконном хранении крупного размера наркотического средства без цели его сбыта.

Как указано в приговоре, преступление совершено Х.Ю.Г. 15 апреля 2008 года в /адрес обезличен/ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Х.Ю.Г. вину в инкриминируемом преступлении не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Гуляев А.В. высказывает свое несогласие с приговором, считает его подлежащим отмене в связи с незаконностью, необоснованностью, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовного закона, регулирующего вид и размер наказания. В обоснование указывает, что суд, признав Х.Ю.Г. виновным в незаконном хранении наркотического средства по месту своего жительства, хоть и сослался на показания свидетелей В.Г. и М.Е., но не привел в приговоре их пояснения о том, что Х.Ю.Г., после обнаружения у него в сарае веточки конопли, пояснял присутствующим при обыске, что она осталась с прошлого обыска, проведенного в конце 2006 года. Автор кассационного представления считает, что при таких обстоятельствах суд пришел к преждевременному выводу о виновности Х.Ю.Г. в инкриминируемом ему преступлении. При назначении же наказания Х.Ю.Г. суд, помимо обстоятельств, предусмотренных ч.3 ст.60 УК РФ, сослался также на то, что подсудимый не признал свою вину в совершенном преступлении, тогда как он, подсудимый, реализовал таким образом свое право на защиту. В связи с этим просит приговор отменить.

В кассационной жалобе защитник осужденного Х.Ю.Г. – адвокат Жарких С.Л. также считает приговор незаконным, необоснованным, подлежащим отмене как постановленный с грубыми нарушениями уголовно-процессуального законодательства и Конституции РФ. Указывает на то, что суд не обеспечил условий для принятия по делу правосудного решения, хоть и указал в приговоре, что виновность Х.Ю.Г. подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, однако приведенные в приговоре доказательства являются противоречивыми. Ранее, по данному делу Х.Ю.Г. уже был осужден приговором от 21 августа 2008 года, который был отменен в надзорном порядке Постановлением Президиума Краснодарского краевого суда от 16 декабря 2009 года, поскольку показания свидетелей, изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, данным этими свидетелями в судебном заседании. Считает, что при новом рассмотрении дела суд не выполнил указания суда надзорной инстанции и постановил приговор на еще более противоречивых доказательствах, ряд показаний свидетелей было переписано из предыдущего приговора, а ряд доказательств вовсе не было приведено в приговоре и не получило оценки. Также суд не дал оценки тому обстоятельству, что вещественное доказательство было уничтожено, а восполнить его другими доказательствами не представилось возможным. Указывает, что в приговоре неполно изложена объективная сторона преступления, неверно указано место совершения преступления, отсутствует описание преступного деяния, не указаны форма вины и мотивы совершения преступления. Приведенные в приговоре показания Х.Ю.Г. искажены и дополнены словами, которые Х.Ю.Г. не произносил. Автор кассационной жалобы дает подробный анализ, исследованным в судебном заседании доказательствам, обращает внимание на то, что суд привел в приговоре показания свидетеля В.Г. не такие, как он давал в судебном заседании, показания свидетеля М.Е. в приговоре не раскрыты, а лишь указано, что они аналогичны показаниям В.Г., показания свидетеля Ш.С. приведены не полно, показания свидетелей Т.Ю., Ш.Л. были переписаны из предыдущего приговора, тогда как в судебном заседании они давал иные показания, были искажены показания Д.С., данные им в судебном заседании, а оглашенные показания Д.С. в приговоре не приведены, в приговоре приведены противоречивые показания свидетеля О.В., не устранены имеющиеся противоречия, отказано стороне защиты в удовлетворении ходатайства о проверки показаний О.В. на месте происшествия, приведены показания свидетеля Х.Р., данные ею на предварительном следствии, тогда как эти показания в судебном заседании не оглашались, показания же данные Х.Р. в судебном заседании не получили оценку в приговоре. Суд не дал оценку и не привел в приговоре показания свидетелей Х.Л. и Х.В. – /сведения обезличены/, тогда как данные лица допрашивались судом и их показания имеют существенное значение для правильного разрешения дела. Считает, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, указав, что веточка конопли обнаружена в хозпостройке, тогда как в обвинительном заключении указано, что наркотическое средство обнаружено в доме. Суд оставил без внимания то обстоятельство, что в постановлении следователя о назначении экспертизы указано о том, что на экспертизу передан пакет обвязанный черной нитью с двумя подписями понятых, на экспертизу же поступил пакет обвязанный белой нитью с тремя неразборчивыми подписями. Кроме этого имеются различия в изъятом веществе и поступившем на исследование. Судом не дана оценка тому обстоятельству, что по постановлению судьи возможно было производство обыска лишь в жилище Х.Ю.Г., а производство обыска в хозпостройке произведено без соответствующего постановления следователя. Также суд оставил без внимания то обстоятельство, что обыск в хозпостройке произвел Ш.С., который не указан в протоколе обыска и его подпись отсутствует, как отсутствует и указание на участием в данном следственном действии еще двух участковых инспекторов – М.Е. и Г., а также хозяйки домовладения – Х.Р., в протоколе обыска не описаны все процессуальные действия в том порядке, в каком они проводились. Считает, что при таких обстоятельствах суд необоснованно признал допустимым доказательством протокол обыска и положил его в основу приговора. Полагает, что при новом судебном разбирательстве невозможно восполнить доказательства, а, поскольку, имеющих доказательств недостаточно для признания Х.Ю.Г. виновным в инкриминируемом ему преступлении, то просит приговор в отношении Х.Ю.Г. отменить, а производство по делу прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Жарких С.Л. государственный обвинитель Гуляев А.В. считает изложенные в ней доводы необоснованными и просит отказать в их удовлетворении, отменив дело лишь по доводам, указанным в его кассационном представлении.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащей отмене по следующим основаниям.

Согласно п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Как указано в ст.380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции, если: 1) выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; 2) суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; 3) при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; 4) выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.

В п.п.3, 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 N 7) указано, что при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Указанные требования закона по настоящему делу не выполнены, суд не устранил имеющихся противоречий и не дал оценку всем имеющимся доказательствам.

Так, согласно приговору Х.Ю.Г. признан виновным в том, что по месту своего проживания /адрес обезличен/ незаконно хранил наркотическое средство в крупном размере – 10,16 грамм марихуаны без цели его сбыта для личного употребления, которое было изъято 15 апреля 2008 года работниками милиции.

В обоснование этого вывода суд сослался в приговоре на следующие доказательства: показания самого подсудимого Х.Ю.Г., показания свидетелей В.Г., М.Е., Ш.С., Т.Ю., Ш.Л., Д.С., О.В. и Х.Р., а также на протокол обыска л.д.10), заключение эксперта л.д.31-33), протокол осмотра вещественных доказательств л.д.20), приговор в отношении Х.Ю.Г. от 4.12.2006 года.

Как видно из протоколов судебного заседания (т.1л.д.230-269) указанные лица действительно были допрошены в ходе судебного разбирательства, но дали показания отличные от тех, которые изложены в приговоре.

Так, приведенные в приговоре показания подсудимого Х.Ю.Г. искажены и дополнены словами, которые Х.Ю.Г. в судебном заседании не произносил. Как указано в приговоре Х.Ю.Г. сообщил суду, что в «процессе обыска в хозяйственной постройке О.В. находился при входе, а Ш.С. зашел во внутрь и обнаружил полиэтиленовый пакет, в котором поверх других вещей, находилась ветка, (которая) была изъята, упакована.» Согласно же протоколу судебного заседания Х.Ю.Г. (т.1л.д.270-271) давал иные показания, существенно отличающиеся от тех, которые приведены в приговоре, а именно, Х.Ю.Г. сообщил суду, что «в баню вошел высокий крупного телосложения сотрудник милиции, наверное, это был Ш.С., и понятой, который был после аварии, пошел за ним. Понятой стоял вполоборота и смотрел на нас испуганными глазами, он не мог видеть, что происходило в хозпостройке… во время обыска я, Д.С. (второй понятой), моя мать и В.Г. стояли на улице, а два других сотрудника милиции осматривали чердак, через время Ш.С. вынес маленькую веточку, она была сухая и почти рассыпалась». В приговоре указано, что Х.Ю.Г. «в судебном заседании пояснил, что по поводу законности проведения обыска у него претензий нет». В протоколе судебного заседания этого высказывания не содержится, но указано, что Х.Ю.Г. хотел зайти в хозпостройку, но В.Г. (милиционер) ему запретил это делать, также в хозпостройку не заходили и понятые, сам Х.Ю.Г. считает, что веточку могли подложить сотрудники милиции, обращал внимание суда на то, что перед тем как обыскать хозпостройку В.Г. отлучался и вернулся с папкой, затем В.Г. и Ш.С. отошли в сторону, где В.Г. открыл папку и что-то показал Ш.С., а после этого Ш.С. пошел осматривать хозпостройку и обнаружил там веточку конопли. Эти показания подсудимого в приговоре не приведены, версия подсудимого не проверена.

В приговоре указано, что вина Х.Ю.Г. подтверждается показаниями свидетеля В.Г., данными им в ходе судебного заседания, и его показаниями, которые были оглашены в судебном заседании в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ. Из текста приговора видно, что в основу приговора положены показания, данные В.Г. в судебном заседании 29.03.2010 года в которых он указывал, что обыск проводили Ш.С. и М.Е. в присутствии понятых, а он, В.Г., находился рядом с входной дверью. Показания же данные В.Г. ранее и оглашенные в судебном заседании в приговоре не приведены. Между тем из оглашенных судом показаний В.Г. следует, что когда сотрудники милиции приступили к обыску он сидел за столом и работал с документами, кто именно нашел веточку точно сказать не может, но по его мнению это был Ш.С..

Таким образом, суд не выяснил причину и не устранил имеющиеся в показаниях свидетеля В.Г. противоречия.

Показания свидетеля М.Е. не раскрыты в приговоре, а указано лишь, что они аналогичны показаниям свидетеля В.Г. Между тем показания свидетеля М.Е. значительно отличаются от показаний свидетеля В.Г. В протоколе судебного заседании от 1.04.2010 года приведены показания М.Е., данные им в этом судебном заседании, а также указано об оглашении его показаний, данных в судебном заседании 4.08.2010 года в связи с противоречиями. Имеющиеся противоречия судом не устранены.

Приведены не полно в приговоре показания свидетеля Ш.С., оглашенные в суде в порядке ч.2 ст.281 УПК РФ, а показания свидетелей Т.Ю. и Ш.Л. дословно переписаны из предыдущего приговора, тогда как в судебном заседании они давал иные показания.

В приговоре указано, что предъявленное Х.Ю.Г. обвинение подтверждается и показаниями свидетеля Д.С., данными им в судебном заседании и на стадии предварительного следствия, в приговоре же приведены лишь показания Д.С., данные им на стадии предварительного расследования, которые были оглашены в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ. Из приведенных в приговоре показаний Д.С. следует, что он, Д.С., участвовал в производстве обыска в жилище Х.Ю.Г. в качестве понятого и видел, «как в хозяйственной постройке во втором помещении справа на стене на гвозде была обнаружена и изъята ветка конопли». Согласно же показаниям, данным Д.С. в судебном заседании, он «видел, как пакет с веточкой вынесли из сарая, а где ее обнаружили, знает это со слов сотрудников милиции, лично не видел»(т.1л.д.235, 257). Эти показания Д.С. в приговоре не приведены, оценка им не дана, противоречия не устранены.

Указав в приговоре, что вина Х.Ю.Г. подтверждается показаниями свидетеля О.В., данными им в судебном заседании и оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, суд в приговоре привел лишь показания О.В., данные им на предварительном следствии (т.1л.д.19) из которых следует, что он, О.В., видел как сотрудник милиции «подошел к правой стене и с гвоздя снял пакет, внутри которого находились какие-то старые вещи, а на них лежала ветка конопли», а показания О.В., данные им в судебном заседании и из которых следует, что он, О.В. в здание пристройки не заходил, подробности обыска не помнит из-за провалов памяти (т.1л.д.237-238, 241-242). Эти показания суд в приговоре не привел, оценки им не дал, противоречия не устранил.

Согласно ч.1 ст.281 УПК РФ суд вправе с согласия сторон огласить показания свидетеля, ранее данные при производстве предварительного расследования, в случае неявки данного свидетеля в судебное заседание.

Из протокола судебного заседания видно, что свидетели В.Г., Д.С. и О.В. явились в судебное заседание и были допрошены судом. После их допроса было удовлетворено ходатайство государственного обвинителя об оглашении их показаний, данных при производстве предварительного расследования, хотя сторона защиты против этого возражала. Таким образом суд нарушил требования ч.1 ст.281 УПК РФ.

Вместе с тем, в связи с имеющимися противоречиями в показаниях В.Г., Д.С. и О.В. суд вправе был огласить их показания в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, устранить имеющиеся в них противоречия, но этого не сделал.

В судебном заседании подсудимый Х.Ю.Г. утверждал, что О.В. хоть и стоял в дверях пристройки, но не мог наблюдать за действия сотрудника милиции. Суд не опроверг данную версию подсудимого, а ходатайство стороны защиты об осмотре судом пристройки и проведении следственного эксперимента с целью проверки этой версии подсудимого отклонил на том основании, что счел данное ходатайство необоснованным.

Также суд в приговоре сослался и на показания свидетеля Х.Р..-/сведения обезличены/, данные ею в судебном заседании и на предварительном следствии, которые были оглашены в суде в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, но привел в приговоре лишь показания Х.Р., данные ею на предварительном следствии, а показания данные Х.Р. в суде в приговоре не привел, оценку им не дал, противоречия в показаниях не устранил.

Согласно протоколу судебного заседания судом был допрошен свидетель Х.В. (т.1л.д.245), который показал, что Х.Ю.Г.., никогда в пристройку не заходил, поскольку у него астма, а там пыльно, а также была допрошена свидетель Х.Л. (т.1л.д.241), которая показала, что это она накануне обыска сложила в пакет старую обувь и повесила пакет на гвоздь в пристройке, никакой веточки там не было, а также показала, что Х.Ю.Г. никогда в данную пристройку не заходил, поскольку у него астма.

Суд не привел в приговоре данные показания Х.Л. и Х.В. и не дал им оценку, тогда как данные показания имеют существенное значение для правильного разрешения дела.

Сославшись в приговоре на протокол обыска л.д.10), суд не дал оценки показаниям свидетелей О.В. и Д.С., которые участвовали при производстве обыска в качестве понятых, о том, что никто из них не видел как работник милиции обнаружил и изъял обнаруженное наркотическое средство. При этом, из показаний указанных лиц, а также из показаний самого Х.Ю.Г. и /сведения обезличены/ Х.Р. следует, что понятой Д.С. находился на значительном расстоянии от хозпостройки в которой производился обыск и фактически не участвовал в производстве данного следственного действия, а понятой О.В. хоть и находился рядом с хозпостройкой, но в нее не заходил.

Согласно же ст. 170 УПК РФ понятые обязаны удостоверить факт, ход и результаты действий, производившихся в их присутствии. Для реализации этого требования необходимо, чтобы все действия дознавателя, следователя, прокурора происходили при непосредственном визуальном наблюдении понятых.

Судебная практика считает нарушением уголовно-процессуального закона как случаи, когда следственное действие произведено в отсутствие понятых, так и случаи, когда понятой был поставлен в условия, затрудняющие выполнение им своих обязанностей (несвоевременное включение в ход следственного действия, одновременное участие в действиях, производимых порознь двумя следователями, нахождение в месте, откуда невозможно наблюдать за действиями следователя, и т.п.).

Сославшись в приговоре на протокол обыска (т.1л.д.10) суд оставил без внимания то обстоятельство, что из показаний свидетелей следует, что обнаружил наркотическое средство в пристройке участковый уполномоченный Ш.С., который не указан в протоколе обыска как лицо, принимавшее в нем участие, подпись его также отсутствует.

Из показаний подсудимого Х.Ю.Г. и свидетелей Х.Р., О.В., Д.С. следует, что обнаруженное наркотическое средство было помещено в полиэтиленовый пакет, который был завязан белой нитью и скреплен подписями понятых.

Согласно протоколу обыска от 15 апреля 2008 года, изъятая растительная масса упакована в полиэтиленовый пакет, который обвязан нитью (без указания цвета нити) (т.1л.д.10)

Подсудимый Х.Ю.Г. показал в суде, что дознаватель Б.В. предъявляла ему пакет с веткой конопли, который был обвязан черной нитью, утверждал, что находящаяся там конопля была больших размеров, чем та, которая была обнаружена в пристройке.

В постановлении дознавателя о назначении химической судебной экспертизы от 16 апреля 2008 года указано, что в распоряжение эксперта следует представить полиэтиленовый пакет с высушенным стеблем растения, горловина которого обвязана нитью черного цвета. (т.1л.д.30)

Согласно заключению эксперта от 20 апреля 2008 года (т.1л.д.31) на экспертизу поступил пакет, горловина которого завязана нитью белого цвета.

В протоколе осмотра предметов от 8 мая 2008 года, произведенного дознавателем Б.В. с участием понятых В.Е. и Р.В., также указано, что пакет обвязан нитью белого цвета. (т.1л.д.20)

Данное обстоятельство оставлено судом без внимания, доводы подсудимого о том, что пакет с вещественным доказательством вскрывался до того момента как он был представлен на экспертизу, не проверены.

При назначении наказания Х.Ю.Г. суд, помимо обстоятельств, предусмотренных ч.3 ст.60 УК РФ, сослался также на то, что подсудимый не признал свою вину в совершенном преступлении.

Вместе с тем непризнание подсудимым вины не может учитываться судом при назначении наказания, поскольку является способом реализации его права на защиту.

Судебная коллегия считает, что при таких обстоятельствах, приговор суда нельзя признать законным, обоснованным и справедливым, поэтому он подлежит отмене, а дело направлению в суд на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать и оценить все обстоятельства дела, проверить доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 386 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Динского районного суда Краснодарского края от 30 апреля 2010 года в отношении Х.Ю.Г. отменить, уголовное дело в отношении него направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Х.Ю.Г. оставить прежнюю – содержание под стражей.

Судьи