Судья Храпылина Т.Н. Дело № 22-5296/2010 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г.Краснодар «08» сентября 2010 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:
председательствующего - судьи Карпенко Н.А.,
судей - Евсеева С.В. и Кулькова В.И.,
при секретаре - Ломака А.Н.
с участием прокурора - Ноженко А.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам адвоката Барзенцова В.И. в интересах осужденного Старцева Ю.В. и самого Старцева Ю.В. на приговор Белореченского районного суда Краснодарского края от 15 июля 2010 года, которым
Старцев Юрий Владиславович, **.**.**** года рождения, уроженец
адрес обезличен, ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 08 лет без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
УСТАНОВИЛА :
Старцев Ю.В. признан виновным в совершениеи преступления, квалифицированного как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особом крупном размере, не доведенное до конца по не зависящим от него обстоятельствам.
Данное преступление (покушение на сбыт наркотического средства - «нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018) общей массой 473,44 гр.» - далее «Спайс») согласно приговору было совершено осужденным Старцевым Ю.В. **.**.**** года в период времени с 14 час. 20 мин. до 23 час. 05 мин. в адрес обезличен в рамках проведенного сотрудниками соответствующей оперативной службы «Наркоконтроля»оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Старцев Ю.В. свою вину в инкриминируемом ему в вину преступлении признал частично, пояснив, что считает себя виновным только в незаконном хранении наркотического средства в особо крупном размере.
В кассационной жалобе адвокат Барзенцов В.И., действуя в интересах осужденного, указывает, что не согласен с приговором ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом; допущенных судом нарушений уголовно-процессуального
закона; неправильного применения судом уголовного закона и несправедливости
приговора вследствие его чрезмерной суровости.
2.
В обоснование своих доводов Барзенцов В.И. указывает, что прямых доказательств того, что Старцев Ю.В. **.**.**** года около 14 час. 20 мин. сбыл Г. наркотическое средство «Спайс» массой не менее 0,08 гр., а затем в тот же день примерно в 20 час. пытался сбыть ему же «Спайс» массой 3,03 гр., расфасованный в три полимерных пакетика, суду не представлено. К показаниям «покупателя» Г., изобличающего Старцева Ю.В. в содеянном, надлежит отнестись критически, поскольку он является наркозависимым лицом и лицом, зависимым от органов наркоконтроля. Кроме того, какими-либо другими объективными доказательствами показания Г. не подтверждаются.
В качестве доказательства того, что осужденный сбыл Г. один пакетик «Спайса», судом приведено заключение дактилоскопической экспертизы, согласно выводов которой на пакетике с наркотическим средством, выданном Г., обнаружен отпечаток мизинца правой руки Старцева Ю.В. Однако такого следа и с такими размерами при осмотре места происшествия не изымалось. В материалах уголовного дела отсутствует заключение эксперта, на выводы которого сослался суд. Кроме того, вызывает сомнение то обстоятельство, что на таком маленького размера полимерном пакетике, который до его выдачи оперативным сотрудникам определенное время находился в руках Г., мог остаться отпечаток пальца руки Старцева Ю.В. Данный след, как считает, адвокат был искусственно привнесен на исследованный экспертом полимерный пакетик.
В кассационной жалобе указывается, что в результате проведенного сотрудниками органов наркоконтроля оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» не было осуществлено закупки наркотического средства, в связи с чем все сопутствующие материалы оперативного плана (заявления, акты пометок, акты осмотра и т.д.) не обладают свойствами доказательств и поэтому являются недопустимыми доказательствами.
Как считает сторона защиты, оперативным сотрудником У. был безосновательно проведен осмотр места происшествия - дежурной части 4-го отдела Службы по адрес обезличен РУФСКН РФ по адрес обезличен, который фактически свелся к добровольной выдаче Г. пакетика с остатками наркотического средства, что является нарушением требований ст.175 УПК РФ, регулирующих основания проведения осмотра.
Нарушением требований уголовно-процессуального закона считает сторона защиты, как на доказательство, ссылку суда на протокол личного досмотра Старцева Ю.В. от 07.04.2010 года (т.1л.д.51-53), тогда как указанные листы уголовного дела содержат другую информацию. Личный же осмотр Старцева Ю.В. производился в рамках административного судопроизводства, и материалы об административном правонарушении следствием в качестве вещественных доказательств не признавались и к материалам уголовного дела не приобщались, судом эти материалы не исследовались. Поэтому экспертизы, проведенные по делу: одна в рамках административного, а вторая - уголовного судопроизводств являются недопустимыми доказательствами.
Кроме того, по месту проживания Старцева Ю.В. оперативными сотрудниками в ночное время и без допуска адвоката фактически был проведен обыск, не имея на то соответствующего судебного решения, что является грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона, вследствие чего все добытые в результате данных действий доказательства, включая изъятие 42 пакетиков со «Спайсом» и экспертное заключение по ним, являются недопустимыми доказательствами.
Как на доказательство по делу суд сослался в приговоре на протокол осмотра предметов от 14.05.2010 года, в котором имеется указание об осмотре объяснений Старцева Ю.В. Данные объяснения в силу требований ст.74 УПК РФ не могут использоваться в качестве доказывания вины осужденного, в связи с чем протокол осмотра предметов в этой части является недопустимым.
3.
Нарушением требований уголовно-процессуального закона, как считает сторона защиты, является мотивировка суда в приговоре умысла Старцева Ю.В. на сбыт наркотического средства о том, что все количество приобретенного им наркотического средства он расфасовал в пакетики, из которых три пакетика приготовил для последующего сбыта их Г., действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», после чего, позвонив последнему, сообщил о готовности их продажи, поскольку данный вывод не основан на каких-либо объективных доказательствах: записи телефонного разговора между ними к материалам уголовного дела не приобщалась, и суд не имел возможность исследовать данную запись.
Помощник прокурора Белореченской межрайонной прокуратуры Фоминов К.Ю. в возражениях на кассационную жалобу просит приговор в отношении Старцева Ю.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, указывая, что виновность последнего в совершенном преступлении полностью установлена в ходе судебного разбирательства и уголовно правовая оценка содеянного осужденным дана судом правильно.
Заслушав доклад судьи Евсеева С.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводов кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав прокурора, полностью согласившегося с позицией прокуратуры Белореченского района, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходи к следующим выводам.
Выводы суда первой инстанции о виновности Старцева Ю.В. в совершении преступления, за которое он был осужден, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждаются совокупностью всех исследованных судом доказательств, а именно: свидетельскими показаниями Г., У., С., Г., М. и П. - соответственно покупателя, оперативного сотрудника «наркоконтроля» и понятых, заключениями судебно-химических и дактилоскопической экспертиз, а также других письменных доказательств, свидетельствующих о совершении осужденным выше указанного преступления.
Оснований не доверять данным доказательствам у судебной коллегии не имеется, поскольку они не противоречат и дополняют друг друга и соответствуют, исходя из всей совокупности доказательств по делу, фактическим обстоятельствам содеянного Старцевым Ю.В., являются они допустимыми и достаточными для сделанного судом вывода о виновности осужденного.
Судом дана надлежащая оценка всем исследованным по делу доказательствам: приведены доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности осужденного в совершенном преступлении, устранены возникшие противоречия и дана соответствующая юридическая квалификация его противоправным действиям, а также изложены мотивы, по которым отверг доказательства, представленные стороной защиты.
При таких обстоятельствах доводы стороны защиты об отсутствии прямых доказательств вины Старцева Ю.В. в совершении инкриминированного ему в вину преступления - при условии критического отношения к показаниям свидетеля Г. и не изъятия при осмотре места происшествия дактилоскопических отпечатков с полимерного пакетика, добровольно выданного Г., судебная коллегия находит не состоятельными, поскольку они являются надуманными.
Судебная коллегия по указанным выше основаниям не нашла оснований для сомнений в показаниях свидетеля Г.
Как это следует из материалов уголовного дела, в ходе осмотра места
4.
происшествия - помещения дежурной части 4-го отдела по адрес обезличен РУФСКН РФ по адрес обезличен у Г.был изъят полимерный пакетик, выданный последним добровольно, в котором находилось измельченное вещество растительного происхождения зеленого цвета; с поверхности данного пакетика на прозрачную липкую ленту были изъяты два следа пальцев рук, и эта лента была надлежащим образом упакована в пакет , конкретные размеры которого в протоколе осмотра места происшествия своего отражения не нашли (т.1л.д.9-11).
Таким образом, указанные выше доводы стороны защиты своего объективного подтверждения не нашли. Не отражение в протоколе осмотра места происшествия конкретных размеров пакета судебная коллегия расценивает как техническую ошибку, существенным образом не влияющую на оценку данного доказательства, как допустимого.
Как надуманные и соответственно не состоятельными, судебная коллегия находит утверждения стороны защиты об искусственном привнесении отпечатков следов пальцев рук на пакетик, добровольно выданный Г., поскольку они основаны на предположениях.
По этим же основаниям судебная коллегия не принимает во внимание и доводы стороны защиты, касающихся утверждений о том, что выше указанный протокол осмотра места происшествия был составлен вне рамок уголовно-процессуального закона и не был исследован, в ходе судебного разбирательства в качестве доказательства по делу, поскольку уголовно-процессуальный закон (ст.176 УПК РФ) и протокол судебного заседания свидетельствуют об обратном. Поэтому данные доводы стороны защиты судебная коллегия находит надуманными и не состоятельными.
Также не состоятельными судебная коллегия находит и утверждения кассационной жалобы, касающихся нарушений требований уголовно-процессуального закона, допущенных, по мнению стороны защиты, следствием в ходе досудебного производства по делу, которые позволяют сделать вывод о недопустимости доказательств, на основе которых судом сделан вывод о виновности Старцева Ю.В. в совершенном преступлении.
Так, сторона защиты утверждает, что в нарушение требований закона - без судебного разрешения в месте пребывания Старцева Ю.В. был фактически произведен обыск жилища. При этом не имеет правого значения дача Старцевым Ю.В. согласия на проведение осмотра квартиры. К тому же осмотр жилища (обыск), также в нарушение требований закона, проводился в ночное время и при условиях запрета участия в данном процессуальном действии адвоката осужденного. Поэтому доказательства, добытые в результате действий, проведенные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми.
Судебная коллегия считает, что осмотр места пребывания Старцева Ю.В. обоснованно был произведен оперативным сотрудником, поскольку был продиктован сложившейся конкретной обстановкой, и осуществлен он был последним в строгом соответствии с требованиями ст.ст.176-177 УПК РФ.
Закон допускает в случаях, не терпящих отлагательств, проведения осмотра жилища до возбуждения уголовного дела и не несет запрета на его проведение в ночное время. Соблюдено, при этом, и требование закона, касающееся производство осмотра жилища только с согласия проживающих в нем лиц, дача которого Старцевым Ю.В. никем не оспаривается.
В кассационной жалобе утверждается, что в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», как таковой закупки
наркотического средства не осуществлялось, поэтому все сопутствующие материалы
оперативного характера, составленные по его итогам, не обладают свойствами
5.
доказательств.
Однако, данное утверждение не основано на требованиях закона, как Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», так и Уголовного кодекса РФ, вследствие чего судебная коллегия находит его не состоятельным.
Аналогичным образом судебная коллегия расценивает и доводы кассационной жалобы, касающихся утверждений стороны защиты о том, что суд в приговоре сослался, как на доказательство по делу, на письменное объяснение Старцева Ю.В. по существу поставленных перед вопросов, содержащееся в протоколе осмотра предметов от **.**.**** года, которым в силу ст.74 УПК РФ последнее не может являться, поскольку суд только обозрел в ходе судебного разбирательства данный протокол осмотра предметов, содержащий перечень и содержание письменных документов, имеющих значение для уголовного дела, но на объяснение осужденного, как на конкретное доказательство вины последнего, не ссылался.
Не могут быть приняты судебной коллегией во внимание и такие доводы кассационной жалобы, как незаконная ссылка суда в приговоре на то, что Старцев Ю.В. позвонил Г. и сообщил последнему о том, что готов продать приготовленное для него расфасованное в три пакетика наркотическое средство «Спайс», т.к. никто из участников уголовного судопроизводства об этом факте (телефонном звонке) не показывал, а аудиозапись телефонных переговоров между ними к материалам уголовного дела не приобщалась, поскольку судом обоснованно, исходя из показаний самого Старцева Ю.В. в ходе судебного заседания, приведенных в тексте приговора, сделан вывод о состоявшемся телефонном разговоре между осужденным и Г.
Исходя из выше изложенного, судебная коллегия не находит законных оснований для переквалификации преступных действий Старцева Ю.В. на ч.2 ст.228 УК РФ.
Наказание Старцеву Ю.В. определено судом в соответствии с требованиями ст.ст.60-63 УК РФ - учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, отнесенного законом в соответствии с ст.63 УК РФ обстоятельств, отягчающих его наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Конкретный срок наказания, назначенного Старцеву Ю.В., установлен судом в пределах санкции, предусматривающей уголовную ответственность за содеянное, а также с учетом требований, предусмотренных ст.66 УК РФ.
Данное наказание, по мнению судебной коллегии, является справедливым и соразмерным содеянному Старцевым Ю.В.
Оснований для назначения осужденному наказания с применением требований ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Режим отбывания назначенного осужденному наказания правильно определен судом в соответствии с п.»в» ч.1 ст.58 УК РФ.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, судом первой инстанции допущено не было.
6.
В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу о том, что обжалуемый приговор подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь ст.ст.377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА :
Приговор Белореченского районного суда Краснодарского края от 15 июля 2010 года в отношении Старцева Юрия Владиславовича оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Барзенцова В.И. в интересах осужденного - без удовлетворения.
Председательствующий -
Судьи -