Судья р/с Дьяченко Р.А. Дело № 22-919/11
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Краснодар 16 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе
председательствующий Коннов А.А.
судьи краевого суда Маслов К.Г. Голышева Н.В.
секретарь судебного заседания Халдина О.Е.
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Береснева Д.А., кассационным жалобам осужденного Якушкина И.Б. и его защитника адвоката Тоникова В.М. на приговор Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 06 декабря 2010 года, которым
Якушкин И.Б., **.**.**** года рождения, уроженец <адрес обезличен>, ранее судимый:
- 27 июля 2000 года Октябрьским районным судом г. Новороссийска с учетом изменений, внесенных в приговор в порядке его исполнения и в надзорном порядке, по п. «а, в, г» ч. 2 ст. 162 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден условно-досрочно по постановлению Заводского районного суда г. Саратова от 03 апреля 2009 года с неотбытым сроком 1 год 8 месяцев 18 дней,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению Заводского райсуда г. Саратова от 03 апреля 2009 года, и окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима с отбыванием первых 4-х лет в тюрьме.
Заслушав доклад судьи Коннова А.А., мнение прокурора Чумакова И.А., считавшего приговор суда подлежащим изменению по доводам кассационного представления, а кассационные жалобы – не подлежащими удовлетворению, пояснения адвоката, Тоникова В.М., просившего об изменении приговора и смягчении наказания по доводам кассационных жалоб, изучив материалы дела, судебная коллегия,
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору Якушкин И.Б. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере. В результате оперативного эксперимента выявлены три факта продажи им марихуаны, из них два – в крупном размере.
В кассационном представлении государственный обвинитель считает, что приговор подлежит изменению. Необходимо из приговора исключить отягчающее наказание обстоятельство – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку это является квалифицирующим признаком, предусмотренным ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того, суд учел как отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, тогда как в действиях виновного усматривается особо опасный рецидив.
В кассационных жалобах осужденный и его защитник просят приговор изменить и смягчить назначенное наказание. Утверждают, что Якушкин И.Б. заключал досудебное соглашение о сотрудничестве, не учтенное судом, выводы приговора о его предварительном сговоре с неустановленными лицами на сбыт марихуаны надуманны, он действовал в интересах лиц, покупающих марихуану, поэтому оказывал пособничество в приобретении, а не сбывал наркотики, в основу приговора суд положил недопустимые доказательства – материалы оперативного эксперимента, а также показания неустановленного свидетеля А., немотивированно назначение отбывания части лишения свободы в тюрьме.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приговор суда подлежащим изменению.
Выводы суда о виновности осужденного в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются обоснованными и подтверждаются показаниями свидетелей И., Б., З., В., Ж., Е., Д., Г., протоколами следственных действий, заключениями экспертиз, материалами оперативного эксперимента.
Данных о том, что эти доказательства могут являться недопустимыми, уголовное дело не содержит. Доводы защитника о нарушении судом порядка исследования материалов оперативного эксперимента являются произвольным толкованием процессуального закона и не подтверждаются материалами дела.
Действия виновного квалифицированы правильно. Судом достоверно установлено, что наркотические средства для продажи он неоднократно получал у другого одного и того же лица, при этом имел свою выгоду, то есть, действовал по предварительному сговору и в интересах продавца, а не покупателя.
Досудебное соглашение о сотрудничестве с обвиняемым не заключалось, его намерение заключить такое соглашение не является основанием для применения требований ст. 317.7 УПК РФ при рассмотрении дела.
Суд правильно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, а не особо опасный рецидив, так как в соответствии со ст. 63 УК РФ вид рецидива не имеет значения для принятия этого решения.
Вопреки доводам кассационных жалоб, решение суда об отбывании части наказания в тюрьме мотивировано в приговоре и соответствует закону.
Вместе с тем, как указано в ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.
В нарушение данных требований уголовного закона, суд при назначении наказания Якушкину И.Б. признал отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, то есть, квалифицирующий признак преступления. В этой части кассационное представление является обоснованным.
Таким образом, имеются основания для частичного удовлетворения кассационного представления.
Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.
Приговор Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 06 декабря 2010 года в отношении Якушкина И.Б. изменить, исключить из приговора отягчающее наказание обстоятельство – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.
Снизить назначенное ему по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ наказание до 8 лет и 4 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, учитывая неотбытое наказание по приговору Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 27 июля 2000 года, путем частичного сложения наказаний окончательно Якушкину И.Б. назначить девять лет и десять месяцев лишения свободы.
В части порядка и режима отбывания наказания руководствоваться приговором.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.