Судья Внукова Д.В. Дело № 22-1205
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Краснодар 2 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе
Председательствующего Амбарова М.В,
Судей Еремеевой А.Г., Гришиной Т.А.
Рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Болокан О.М., Коротченко Ю.М., защитника Кичкина А.Ф., осужденного Кичкина А.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Краснодара от 18 января 2011 года, которым
Кичкин А.А. ,
родившийся **.**.**** в
<адрес обезличен>,
ранее не судимый
осужден по ст. чт. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи , объяснения адвоката Коротченко Ю.М., защитника Кичкина А.А. по доводам жалобы, мнение прокурора Чеботарева Н.А., об оставлении судебного решения без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Кичкин признан виновным в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе защитник Кичкин А.Ф. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, указывая следующее:
- по делу не установлен умысел виновного, направленный на распространение наркотических средств;
- в деле отсутствуют данные свидетельствующие о том, что Кичкин ранее распространял наркотические средства кому-либо;
- со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация, к совершению сбыта подстрекал закупщик К.
- диски видеозаписи не соответствуют времени создания файлов, однако данный факт следствием и судом оставлен без внимания и оценки, что привело к нарушению принципа состязательности сторон и прав Кичкина;
- доказательства, добытые в ходе «проверочной закупки» содержали признаки провокации на сбыт наркотика и их нельзя признать допустимыми, поскольку они получены с грубым нарушением уголовно-процессуального закона.
В кассационной жалобе адвокат Болокан О. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
В жалобе адвокат указывает, что судом не дано должной оценки материалам ОРД, не учтены обстоятельства, которые могли повлиять на выводы о юридической квалификации содеянного, и имели значение для правильного установления фактических обстоятельств дела.
Так, по мнению адвоката, вывод суда о том, что закупщик К. позвонил на мобильный телефон Кичкину и договорился о приобретении у него наркотического вещества «марихуаны», является предположительным, так как К. показал, что он созвонился с Кичкиным для того, чтобы тот вышел к нему на встречу.
Кроме того адвокат указывает, что у органов следствия не было достаточных оснований для применения процессуальных мер по защите свидетеля, в связи с чем суд неправильно положил в основу приговора показания свидетеля К. , допрошенного под псевдонимом и вне визуального наблюдения.
Также считает, что защита и обвиняемый в ходе предварительного следствия были лишены возможности участия в очной ставке с закупщиком, псевдоним которого указан в протоколах следственных действий.
Суд, при рассмотрении дела лишил подсудимого Кичкина дать пояснения по предъявленному обвинению, ходатайство о предоставлении ему времени с целью получения юридической консультации защитников при подготовке к даче показаний и прениям суд удовлетворил, но время не предоставил.
Суд огласил показания свидетелей Ш. , Я. , О. и положил их в основу приговора, однако оснований для оглашения показаний не имелось, так как свидетели не были надлежащим образом уведомлены о слушании дела.
В нарушение требований уголовно-процессуального закона, суд в основу приговора положил результат ОРД, считая его доказательством, однако он таковым не является, поскольку в нем содержатся не фактические данные, а сведения о фактах и происхождение дисков в материалах дела не установлено.
Осужденный Кичкин в кассационной жалобе просит приговор отменить, указывая, что суд лишил его возможности дать подробные показания по обстоятельствам предъявленного обвинения. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств защиты об исключении ряда доказательств, в связи с их недопустимостью и огласил только резолютивную часть постановления.
Суд лишил его права на защиту и дачи показаний в суде, поскольку адвокаты не имели возможности согласовать с ним позицию в связи с отклонением заявленных ходатайств.
В судебном заседании от 13.01.2011 года отсутствовал адвокат Коротченко, он настаивал на его участии, однако суд провел судебное заседание без него.
Адвокат Коротченко Ю.Н. в защиту интересов Кичкина просит приговор отменить, указывая следующее:
- выводы суда об отсутствии правовых оснований для признания недопустимыми доказательствами оглашенных протоколов допросов А. , О. Дисков, протоколов дополнительного осмотра и прослушивания фонограмм – не основаны на законе.
Оглашенные показания свидетеля Обухова получены с нарушением требований УПК и являются недопустимыми доказательствами, поскольку при его допросе следователь не располагал его паспортом и не установил его личность в соответствии с требованиями УПК, а указал его данные по водительскому удостоверению.
- оглашенные показания свидетеля Ахмятова являются недопустимыми доказательствами, поскольку следователь не располагал его паспортными данными и не установил в законном порядке его личность, воспользовавшись лишь данными служебного удостоверения (милиционера-водолаза).
- показания свидетеля Обухова и Ахтямова оглашены судом в нарушение требований ст. 281 УПК РФ при отсутствии согласия подсудимого и защиты.
- диски, приобщенные к материалам дела, не являлись результатом какого-либо ОРМ и ОТМ, никогда не рассекречивались, источник появления этих дисков из материалов дела установить невозможно.
- судом не учтено, что прослушивание телефонных разговоров Кичкина 27 марта 2010 года было осуществлено без соответствующего постановления суда и необоснованно отказано в проведении фонографической экспертизы.
В возражениях на жалобы прокурор Нелина Е.И. считает приговор правосудным и просит оставить его без изменения.
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалоб и возражений, судебная коллегия считает приговор подлежащим оставлению без изменения.
Выводы суда о виновности Кичкина в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре.
Так, из показаний свидетеля Кравченко суд установил, что 27 марта 2010 года он принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотического средства. Ему работниками милиции были вручены меченные денежные купюры в сумме 1800 рублей и аудио-видео записывающие устройства. Созвонившись с Кичкиным по телефону, он подошел к расположению базы ОМОН АЧ УВДТ. Из ворот вышел Кичкин в камуфляжной форме с оружием на плече, передал ему три пакета наркотического вещества, а он взамен меченные деньги в сумме 1800 рублей. После этого три свертка с наркотическим веществом он передал работникам милиции в присутствии понятых.
Эти обстоятельства подтвердили свидетели П. . Н. , А., Ш. .
Показания указанных свидетелей оценены судом в совокупности с другими доказательствами, и они обоснованно признаны достоверными, оговора не установлено.
Кроме того из показаний свидетелей О. , А. суд установил, что они ранее неоднократно приобретали у Кичкина наркотические средства и употребляли вместе с ним.
Свидетель К. в судебном заседании пояснила, что сын К. употребляет наркотические средства, поскольку участвовал в боевых действиях на Северном Кавказе.
Согласно заключениям эксперта от 07.07.2010 и 15.06.2010 года измельченное вещество растительного происхождения, находящееся в трех бумажных свертках, является наркотическим средством – канабис (марихуана) и в своей массе составляется крупный размер.
Частицы вещества растительного происхождения, обнаруженные во фрагменте среза с левого кармана камуфляжного бушлата, также являются наркотическим средством канабис (марихуана).
Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, оценив имеющиеся доказательства в их совокупности, проверив все, выдвигаемые в защиту Кичкина доводы и обоснованно отвергнув их по основаниям, подробно приведенным в приговоре, суд пришел к обоснованному выводу о его виновности в инкриминируемом преступлении, дав содеянному правильную юридическую оценку.
Доводы в жалобах о существенном нарушении уголовно-процессуальных норм органами предварительного расследования и судом, являются несостоятельными.
Как видно из материалов дела, принцип состязательности сторон, участвующих в уголовном процессе, судом не нарушен, все доказательства, представленные сторонами, судом исследованы и им дана надлежащая оценка в приговоре, судом также разрешены заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе и о признании недопустимыми некоторых доказательств, о которых говориться в кассационных жалобах, все они судом рассмотрены в соответствии с процессуальными нормами и по ним приняты законные, обоснованные и мотивированные решения.
Кроме того доказательства, полученные в ходе ОРМ и ОРД, сомнений в своей законности и достоверности не вызывают, свои выводы по исследованным данным, суд подробно мотивировал в приговоре.
Вопросы об установлении личности свидетелей Я. , О. органами следствия и судом разрешены правильно. Прослушивание телефонных разговоров проводилось по решению суда ( л.д. 64).
Доводы о том, что судом необоснованно отказано в допросе свидетеля К. в открытом судебном заседании, а в ходе следствия защита была лишена возможности участия в очной ставке со свидетелем, не могут быть приняты во внимание.
В соответствии с положениями ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, в том числе решать вопросы о проведении очных ставок.
В судебном заседании было рассмотрено ходатайство защиты об условиях допроса свидетеля К. и принято обоснованное и мотивированное решение о его допросе в закрытом судебном заседании. Иной подход создал бы весьма высокую вероятность расшифровки свидетеля с вытекающими для него возможными тяжелыми последствиями.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о нарушении права на защиту подсудимого в ходе судебного разбирательства.
Как усматривается из протокола судебного заседания, судом не нарушены требования ст. 50 УПК РФ, когда адвокат Коротченко Ю.Н. в течение 5 дней не мог принять участие в судебном заседании. Защиту подсудимого осуществляли адвокат Болокан и защитник Кичкин, против участия которых подсудимый не возражал.
Кроме того из протокола судебного заседания видно, что с согласия подсудимого суд объявил перерыв, предоставив ему возможность подготовиться к выступлению ( л.д. 143-144), однако в следующем судебном заседании 14 января 2011 года в 11 часов в 30 минут подсудимый не заявил ходатайство о предоставлении ему времени для беседы с защитником наедине, пояснив, что он вновь не готов давать показания. Суд обоснованно расценил такую позицию подсудимого, как отказ от дачи показаний, в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ.
Вместе с тем, подсудимый Кичкин выступил в прениях и изложил свою позицию по предъявленному обвинению в последнем слове ( л.д. 149-150).
Таким образом, нарушений прав подсудимого в судебном заседании не допущено.
Не может судебная коллегия согласиться и с доводами адвокатов о том, что суд первой инстанции не вправе был оглашать показания проходящим по делу свидетелей, данных ими на предварительном следствии.
Действительно в ст. 281 УПК РФ указано, что оглашение показаний потерпевшего и свидетелей допускается при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде, а также при неявке в судебное заседание свидетеля или потерпевшего при согласии сторон.
Однако выполнение этого условия при наличии соответствующего ходатайства одной из сторон, то есть получение согласия другой стороны как участника уголовного судопроизводства на оглашение показаний свидетелей, не позволит лицам, принимающим участие в уголовном процессе, выполнить на основе состязательности функции обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения.
В то же время в соответствии со ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
Следовательно, суд первой инстанции, огласив показания свидетелей по инициативе одной из сторон, правомерно руководствовался конституционным принципом уголовного судопроизводства, основанным на состязательности, обеспечив тем самым, предусмотренные ст. 15 УПК РФ условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Другое толкование закона приведет к невозможности ( при отсутствии согласия сторон) оглашения тех показаний потерпевшего и свидетелей, которые могут как уличать, так и оправдывать обвиняемого, и не будет способствовать назначению уголовного судопроизводства.
Между тем, как видно из приговора, всесторонне, полно и объективно исследовав все обстоятельства дела, оценив имеющиеся доказательства в их совокупности, проверив все, выдвигаемые в защиту Кичкина доводы и обоснованно отвергнув их по основаниям, подробно приведенным в приговоре, суд пришел к обоснованному выводу о его виновности, дав содеянному им правильную юридическую оценку.
Наказание Кичкину назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, всех обстоятельств, смягчающих наказание, оно является соразмерным и справедливым.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Октябрьского районного суда г. Краснодара от 18 января 2011 года в отношении Кичкина А.А. оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи