судья Матякин Е.Е. | к делу № 22-2796/2011 |
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Краснодар | 11 мая 2011 года |
Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:
председательствующего Колесникова Н.Г.
судей: Соболева Э.В., Мацко И.В.
при секретаре Шинкарёвой Е.А.
с участием: прокурора Чеботарёва С.И. и защитника осужденного Латышева В.А. – адвоката Коротченко Ю.Н.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Латышева В.А. – адвоката Коротченко Ю.Н. на приговор Северского районного суда Краснодарского края от 24 марта 2011 года, которым:
Латышев В.А., родившийся (дата обезличена) в поселке <адрес обезличен>, <данные изъяты>, не судимый,
осужден:
- по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК, путем частичного сложения наказаний – к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания Латышевым В.А. постановлено исчислять со дня его задержания – с 5 октября 2010 года.
Также по приговору решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Соболева Э.В., выступление адвоката Коротченко Ю.Н. об удовлетворении его требований, мнение прокурора Чеботарёва С.И. полагавшего приговор судьи оставить без изменения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Латышев В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт крупного размера наркотического средства (6,82 грамма марихуаны), совершенном группой лиц по предварительному сговору, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (2,37 грамма марихуаны).
Преступления совершены 13 и 28 сентября 2010 года в поселке <адрес обезличен> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе защитник осужденного Латышева В.А. – адвокат Коротченко Ю.Н. сообщает о том, что его подзащитный не согласен с приговором, поскольку суд дал неверную оценку показаниям свидетелей, неполно отразил их в приговоре, и ошибочно не исключил из материалов дела доказательства, полученные с нарушением закона, что, по его мнению, привело к неправильному установлению фактических обстоятельств дела и к неверной квалификации деяния. Считает, что вывод суда о совершении Латышевым В.А. покушения на незаконный сбыт наркотического средства совместно и по предварительному сговору с другим лицом является необоснованным и не только не подтверждается, но и опровергается доказательствами, приведенными судом в обоснование этого вывода. Кроме этого суд положил в основу приговора недопустимые доказательства. Поэтому просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Латышева В.А. на ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Козлов В.Н. считает, что виновность Латышева В.А. в совершении инкриминируемых ему преступлений была установлена, действия его квалифицированы судом правильно, а наказание назначено справедливое. Поэтому просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражениях, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела и подтверждается приведенными судом доказательствами, Латышев В.А. дважды (13 и 28 сентября 2010 года) передал лицу, осуществляющему контрольную закупку, наркотическое средство – марихуану, массой 6,82 гр. и 2,37 гр. соответственно).
Указанные действия Латышева В.А. были квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт крупного размера наркотического средства, совершенное группой лиц по предварительному сговору (по событиям от 13 сентября 2010 года) и по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства (по событиям от 28 сентября 2010 года).
Что касается установленных судом фактических обстоятельств дела по событиям от 28 сентября 2010 года, то они подтверждаются собранными в ходе предварительного следствия и исследованными судом доказательствами, которым дана надлежащая оценка. Данные действия Латышева В.А. верно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства. Ни правильность установленных судом обстоятельств дела, ни их юридическая оценка сторонами не оспариваются.
По событиям же от 13 сентября 2010 года судом неверно были установлены фактические обстоятельства дела, и, поэтому, действия Латышева В.А. в этой части предъявленного ему обвинения были неправильно квалифицированы.
К данному выводу судебная коллегия пришла по следующим основаниям.
Так, как это указано в приговоре, вывод о том, что Латышев В.А. покушался на незаконный сбыт крупного размера наркотического средства, действуя в группе по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, основан на следующих доказательствах: на показаниях свидетеля под псевдонимом «<данные изъяты>» - осуществлявшего проверочную закупки, согласно которым он по поручению работников милиции встретился с Латышевым и за врученные ему 1200 рублей купил у него марихуану; на показаниях свидетеля П. – начальника <данные изъяты> о том, что с целью проверки информации о незаконном сбыте наркотических средств, осуществляемой Латышевым В.А. и лицом по имени «<данные изъяты>», им была организована контрольная закупка в ходе которой приглашенный для участия в качестве покупателя гражданин под присвоенным ему псевдонимом «<данные изъяты>» купил, как он пояснил, у Латышева марихуану за выданные ему 1200 рублей; на показаниях эксперта Н.П.В. о том, что он участвовал в проведении проверочной закупки и давал экспертное заключение по делу; на показаниях свидетеля К., данных им на предварительном следствии, согласно которым Латышев и Н.Т.В. неоднократно предлагали ему в 2010 году приобрести марихуану; на показаниях свидетеля Н.Т.В. о том, что в ее доме был произведен обыск 16 декабря 2010 года; на рапорте об обнаружении признаков преступления (т.1 л.д.32); на постановлении о проведении проверочной закупки (т.1 л.д.10-11); на акте осмотра и пометки денег (т.1 л.д.13-14); на акте добровольной выдачи «покупателем» трех бумажных свертков и 300 рублей (т.1 л.д.17-18); на заключении эксперта о том, что приобретенная в ходе проверочной закупки растительная масса является марихуаной, массой 6,82 грамма (т.1 л.д.42-43); на заключении эксперта о том, что след пальца руки, выявленный на внешней поверхности бумажного свертка с марихуаной, приобретенной 13 сентября 2010 года у Латышева В.А. в ходе проверочной закупки, идентичен оттиску большого пальца правой руки, имеющемуся на дактилоскопической карте, заполненной на имя Н.М.И. (лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство); на протоколах осмотра документов (материалов оперативно-розыскного мероприятия) и предметов (трех бумажных свертков с растительной массой) (т.1 л.д.58-61, 125-127); на постановлении следователя о признании трех бумажных свертков вещественными доказательствами и о приобщении их к делу (т.1 л.д.164-165); на протоколе осмотра 300 рублей (т.1 л.д.149-151); на протоколе осмотра компакт-диска с аудиозаписью (т.2 л.д.10-12); на протоколе осмотра протоколов телефонных соединений (т.2 л.д.15-18); на протоколе осмотра стенограмм телефонных переговоров Н.Т.В. с Латышевым (т.2 л.д.36-50); на протоколе обыска от 16.12.2010 года в ходе которого по месту жительства Н.Т.В. были обнаружены и изъяты мобильный телефон, бумажный сверток с растительной массой, фрагмент фольги и две сим-карты (т.2 л.д.76-78); на протоколе осмотра изъятых предметов (т.2 л.д.80-81).
Между тем, ни одно из вышеприведенных доказательств не свидетельствует о том, что Латышев В.А. и Н.М.И. (дело в отношении которого выделено в отдельное производство) совместно сбыли наркотическое средство, заранее об этом договорившись.
Утверждения суда о том, что свидетель К. при допросе его в качестве свидетеля на стадии предварительного расследования говорил о том, что Латышев и Н.Т.В. действовали совместно не соответствует данным, изложенным в протоколе допроса в качестве свидетеля К. (т.2 л.д.114-115), согласно которым он, К., знаком с Латышевым и Н.Т.В., как с лицами, употребляющими марихуану, а также, что они неоднократно предлагали приобрести у них марихуану в период времени с августа по сентябрь 2010 года, но он отказался. При этом К. не сообщал, совместно они предлагали приобрести у них наркотик, или по отдельности.
Данное обстоятельство имеет существенное значение, с учетом того, что Латышеву было предъявлено обвинение в сбыте наркотического средства совместно с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство (Н.), и самостоятельно.
Как видно из приговора, судом не была дана оценка ни прослушанным им записям телефонных переговоров, ни стенограммам этих телефонных переговоров, суд оценил лишь протокол осмотра данных стенограмм, согласно которому они (стенограммы) были осмотрены 23.12.2010 года начальником 15 отделения следственной службы регионального управления ФСКН РФ по <адрес обезличен> Ш. в присутствии понятых: С.А.О. и С.Е.П.
Что касается самих стенограмм, то они никем не подписаны. В судебном заседании свидетель П. – сотрудник ФСКН пояснял, что стенограммы составлялись им, а указание в стенограммах на то, что одним из говорящих является Латышев, это его предположение. Данные стенограммы составлены по нескольким телефонным соединениям, с разными номерами телефонов, личность же собеседника Латышева обозначена как «М1». Фоноскопическая экспертиза по имеющимся фонограммам не проводилась, принадлежность голосов и точное содержание разговоров не устанавливалось, а также отсутствие монтажа и стирания записи не проверялось.
В обоснование своего вывода о совместном сбыте наркотического средства Латышевым и лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, суд сослался на заключении эксперта о том, что след пальца руки, выявленный на внешней поверхности бумажного свертка с марихуаной, приобретенной 13 сентября 2010 года у Латышева В.А. в ходе проверочной закупки, идентичен оттиску большого пальца правой руки, имеющемуся на дактилоскопической карте, заполненной на имя Н.М.И. (лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство). Но само по себе наличие на внешней поверхности бумажного свертка с марихуаной оттиска большого пальца правой руки Н.М.И. не может бесспорно свидетельствовать о совместных действиях Латышева и Н.Т.В., как и другие, приведенные судом в приговоре доказательства.
С учетом вышеизложенного судебная коллегия считает, что вывод суда о том, что Латышев В.А. покушался на незаконный сбыт наркотического средства по предварительному сговору совместно с другим лицом не подтверждается исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами.
В данном случае действия Латышева В.А. по эпизоду от 13 сентября 2010 года следует квалифицировать как пособничество, а не как соисполнительство. В связи с этим признак группы лиц по предварительному сговору отсутствует как в действиях пособника, так и исполнителя.
Поскольку Латышев В.А., выступая посредником в сбыте наркотического средства, действовал в интересах сбытчика, то его действия следует квалифицировать как пособничество в сбыте наркотического средства в крупном размере.
Кроме того судебная коллегия считает, что в связи с переквалификацией действий осужденного Латышева В.А. подлежит смягчению назначенное ему наказание.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Северского районного суда Краснодарского края от 24 марта 2011 года в отношении Латышева В.А. изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить лишение свободы на 5 лет, а по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ – 5 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: