Судья – Ряднев В.Ю. Дело № 22-3185/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕг. Краснодар 18 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:
председательствующего Карпенко Н.А.
судей Майорова А.П. и Кулькова В.И.,
рассмотрела в судебном заседании от 18 мая 2011 года кассационное представление государственного обвинителя К.С. и кассационные жалобы осужденного К. и его адвоката Т. на приговор Ленинского районного суда г.Краснодара от 24 марта 2011 года, которым
К., родившийся дата обезличена в <адрес обезличен>, ранее не судимый,
осужден по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ к пяти месяцам лишения свободы со штрафом в размере 100000 (сто тысяч) рублей в доход государства, по ч.242 УК РФ к двум месяцам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания окончательно назначено наказание в виде шести месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 (сто тысяч) рублей с отбыванием наказания в колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Майорова А.П., мнение прокурора Ноженко А.С., поддержавшей кассационное представление прокурора и просившей об отмене приговора суда и направлении дела на новое судебное рассмотрение по его доводам, объяснения адвоката Шведовой Н.Н., поддержавшей кассационные жалобы и просившей об отмене приговора суда и прекращении уголовного дела в отношении осужденного К. ввиду отсутствия состава преступления в его действиях, объяснения осужденного К., участвовавшего в рассмотрении его дела посредством видеоконференцсвязи, поддержавшего кассационные жалобы и просившего об отмене приговора суда по их доводам, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
По приговору суда К. совершил нарушение авторских прав, то есть приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенное в особо крупном размере; совершил незаконное распространение порнографических материалов, то есть незаконную торговлю кино- и видеоматериалами порнографического характера.
Преступление совершенно при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре суда, согласно которому К. хранил с целью сбыта 12 дисков с программным обеспечением, чем причинил ущерб правообладателям на общую сумму 919079т рублей 60 копеек. Он же, приобретя до 5.09.2010 кино и видеоматериалы порнографического характера сбывал третьим лицам на возмездной основе.
В кассационном представлении государственный обвинитель К.С. просит приговор суда отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. К.С. отмечает, что в ходе судебного заседания стороной защиты заявлялось ходатайство о проведении судебно-оценочной экспертизы для установления размера ущерба, влияющего на квалификацию действий К., поскольку защита считала, что следствием не представлено документов, на основании которых произведена оценочная стоимость продукции, принадлежащей корпорациям «<адрес обезличен>», «<адрес обезличен>», «<адрес обезличен>» и «<адрес обезличен>». В удовлетворении заявленного ходатайства судом было отказано. Государственный обвинитель считает, что суд, отказывая в удовлетворении этого ходатайства, нарушил право К. на защиту, поскольку выводы заявленной экспертизы могли не совпасть с выводами предварительного следствия и изменить квалификацию действий К. в сторону смягчения.
В кассационной жалобе адвокат Т., выступающая в защиту осужденного К., просит приговор суда отменить, а дело производством прекратить на основании п.2 ст. 242 УК РФ. Свидетели по делу Д. и П. показали, что при осмотре места происшествия понятые не присутствовали. Показания свидетелей обвинения С. и Ш. относительно участия понятых при изъятии продукции у К. ничем не подтверждены.
Лица, участвовавшие при осмотре места происшествия от 5 сентября 2010 года: Куц А.В. и Г. (т. 2, л.д. 28-30, 31-33) в судебное заседание не являлись, доставить их приводом не представилось возможным, что обоснованно порождает сомнения в том, что существуют ли эти лица вообще, и дает основания расценивать показания и действия Ш. и С.. в качестве надуманных и необъективных. Однако суд в своем приговоре не дал этому обстоятельству надлежащей правовой оценки. Суд не дал надлежащей правовой оценки показаниям подсудимого и свидетелей защиты, критически относя к ним по надуманным основаниям, положив в основу обвинительного приговора противоречащие друг другу и иным материалам дела показания свидетелей обвинения - Ш. и С. В частности, свидетель С. в судебном заседании не отрицал, что по собственной инициативе, за личные деньги (150 рублей) приобрел у К. диск, при этом, не смог пояснить суду, какой именно диск - с программным обеспечением или с элементами порнографического характера им был приобретен. Ш. также не смог пояснить суду, какой диск был приобретен у К. и указать его стоимость.
Кроме того, адвокат считает, что объективная сторона состава преступления, предусмотренного ст. 242 УК РФ - незаконное распространение порнографических материалов, то есть незаконная торговля кино- и видеоматериалами порнографического характера, не доказана: никто из допрошенных в ходе предварительного и судебного следствия свидетелей обвинения не показал, что К. занимался распространением порнографических материалов в форме торговли. При определении размера стоимости контрафактных экземпляров, суд принял в качестве надлежащего доказательства справки представителей правообладателей - ООО «<адрес обезличен>», ЗАО « <адрес обезличен>» о стоимости каждого программного продукта, размещенного на дисках, которые завышены в пределах 30-40 %. Иной оценки стоимости легальной продукции потерпевших материалы уголовного дела не содержат.
Административная проверка носила незаконный характер. При производстве первоначальной и повторной проверки, органом дознания не осуществлен полный комплекс проверочных и оперативных мероприятий, направленных на установление фактов сбыта К. контрафактного программного обеспечения и реализации аудио- видео продукции порнографического характера. Материалы уголовного дела изобилуют доказательствами, полученными с нарушением закона, не имеющими юридической силы, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, однако суд по надуманным основаниям не удовлетворил ни одно из заявленных стороной защиты ходатайств о признании доказательств недопустимыми. В материалах уголовного дела имеются противоречивые сведения относительно законности полномочий Ивуть B.C., в качестве представителя корпораций «<адрес обезличен>», « <адрес обезличен>», « <адрес обезличен>. Органами предварительного следствия не установлена конкретная дата совершения К. преступления.
Имеющиеся в уголовном деле противоречия в дате проведения проверки у К. и изъятия у него контрафактного программного обеспечения и кино- видеоматериалов порнографического характера, в ходе предварительного следствия не устранены, дата совершения К. инкриминируемых ему преступлений не установлена. Однако суд, в нарушение требований ст. 237 УПК РФ не возвратил данное уголовное дело прокурору, необоснованно отказав в удовлетворении ходатайства, заявленного стороной защиты.
Вопреки требованиям ст. 14 УПК РФ бремя доказывания обвинения и опровержения доводов защиты лежит на стороне обвинения, которое не установило дату совершения К. инкриминируемых ему преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 148, 242 УК РФ.
Адвокат также полагает, что приговор суда является несправедливым, в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. При назначении наказания К. суд указал, что подсудимый ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства, работы, имеет на иждивении малолетнего ребенка в возрасте 1 года. Однако, назначая К. наказание в виде лишения свободы и изменяя меру пресечения на заключение под стражу из зала суда, суд не мотивировал, почему подсудимый является общественно опасным и должен отбывать наказание лишь в условиях изоляции от общества. К. имеет на иждивении престарелого отца, страдающего хроническим психическим заболеванием, нуждающегося в его материальной и моральной поддержке.
Несостоятельны выводы суда о том, что с учетом общественной опасности совершенных преступлений, их множественности, суд пришел к выводу о назначении К. наказания в виде лишения свободы, ошибочно полагая, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества. К. вменены составы 2 преступлений, одно из которых относится к категории тяжких (ст. 73 УК РФ, как того просил государственный обвинитель.
В кассационной жалобе осужденный К. просит приговор суда отменить, а дело производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст.204 УК РФ за отсутствием в действиях К. инкриминируемых ему преступлений. В обоснование своей кассационной жалобы осужденный привел доводы, аналогичные тем, которые привел в своей кассационной жалобе адвокат осужденного Т.
В возражении на кассационные жалобы представитель ЗАО «Аскон» на основании доверенности Ч. просит приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката и осужденного – без удовлетворения. Он отмечает, что приговор суда является справедливым, законным и обоснованным. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на фактических обстоятельствах дела, в основу приговора положена полная и всесторонняя оценка совокупности доказательств, полученных в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства. Доводы стороны защиты о непричастности К. к совершению инкриминируемого преступления судом тщательно проверены, обоснованно опровергнуты, выводы об этом подробно изложены в приговоре. Выводы суда об умысле виновного, направленного на совершение преступления, убедительно мотивированы судом в приговоре обстоятельствами дела и действиями виновного, нашедшими своё подтверждение в судебном заседании.
Судебная коллегия, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах, возражении на них, объяснениях участников кассационного рассмотрения дела, находит приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовно-процессуального закона.
Так, судебная коллегия находит, что судом первой инстанции было необоснованно отказано стороне защиты в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы для установления размера ущерба, влияющего на квалификацию действий осужденного. При обоснованных сомнениях в розничной стоимости программных продуктов и отсутствии документов, на основании которых произведена оценочная стоимость продукции, принадлежащей корпорациям «Майкрософт», «Корел», «Адоб» и «Аскон», суд, безмотивно отказывая в удовлетворении этого ходатайства, нарушил право К. на защиту, поскольку выводы заявленной экспертизы могли не совпасть с выводами предварительного следствия и повлиять на квалификацию его действий.
В приговоре в качестве доказательств виновности осужденного, суд привел показания представителей потерпевшей стороны - Ивуть B.C. и Ч., которые оценили стоимость авторского права правообладателей- корпораций «Майкрософт», « Корел», «Адоб» и « Аскон» на общую сумму 919 079 руб. 55 коп., заключения технической и сексолого -искусствоведческой экспертиз.
Диспозиция ст. 146 УК РФ носит бланкетный характер, а потому предъявленное по таким делам обвинение должно опираться на нормы Федерального закона «Об авторском и смежном правах» от 8 апреля 2003 года, в соответствии с которым при установлении размера ущерба, причиненного авторским правам потерпевшего, следует устанавливать его, исходя из стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав, то есть, исходя из розничной стоимости экземпляра лицензионного продукта, содержащегося на аналогичном носителе.
В п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2009 года «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушениях авторских прав, а также о незаконном использовании товарного знака», разъяснено, что при определении ущерба следует исходить из розничной стоимости оригинальных экземпляров, которая может быть установлена путем проведения оценочной экспертизы, которая в рамках уголовного дела не проводилась, несмотря на заявленное об этом стороной защиты ходатайство. Изъятые контрафактные экземпляры не подвергались оценочной экспертизе, данных о розничной стоимости, позволяющих установить крупный и особо крупный размер, материалы дела не содержат. Стоимость продукции правообладателями была определена лишь через представителей. При определении размера стоимости контрафактных экземпляров, суд принял в качестве надлежащего доказательства только лишь справки представителей правообладателей - ООО «<адрес обезличен>», ЗАО « <адрес обезличен>» о стоимости каждого программного продукта, размещенного на дисках. Иной оценки стоимости легальной продукции потерпевших материалы уголовного дела не содержат.
При определении ущерба от приобретения и хранения контрафактных дисков суд первой инстанции использовал требования ст. 1301, 1311 ГК РФ о компенсации нарушенного авторского права, вместо размера ущерба, определяемого в рамках уголовного судопроизводства в соответствии с требованиями ст. 146 УК РФ.
Кроме того, описывая объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 242 УК РФ, суд не привел ни одного действия осужденного, которое можно было бы рассматривать в качестве деяния, составляющего объективную сторону этого деяния.
Распространение заключается в выпуске в обращение указанных в законе предметов, в передаче их на любых основаниях хотя бы одному лицу (не включая торговлю), доведении до сведения других лиц путем показа, демонстрации, проката видеофильмов, чтения литературных порнографических изданий и т.п. Оконченными преступления будут с момента ознакомления с соответствующими материалами или предметами хотя бы одного лица или с момента получения информации о них хотя бы одним лицом.
Торговля предполагает реализацию материалов и предметов порнографического характера либо предложение по реализации указанных предметов (публичная оферта). Торговля признается оконченным преступлением с момента реализации хотя бы одного материала или предмета.
Никто из допрошенных в ходе предварительного и судебного следствия свидетелей обвинения не показал, что К. занимался распространением порнографических материалов или торговлей ею. Свидетель С. в судебном заседании не отрицал, что по собственной инициативе, за личные деньги (150 рублей) приобрел у К. диск, при этом не смог ответить на вопрос, какой именно диск - с программным обеспечением или с элементами порнографического характера. Свидетель Ш. также не смог пояснить суду, какой диск был приобретен у К. и указать его стоимость. Как видно из материалов дела, свидетель С. показал в судебном заседании, что часть продукции находилась на витрине, а оставшаяся часть находилась под прилавком. В материалах дела отсутствует информация о том, находилась ли продукция, содержащая порнографические материалы, на витрине и была ли снабжена ценниками.
При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела в отношении К. на новое судебное рассмотрение, при котором суду следует обеспечить соблюдение законных прав и интересов лиц, участвующих в деле, тщательно проверить материалы уголовного дела, доводы сторон и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор в строгом соответствии с законом.
В соответствии с приговором суда К. был взят под стражу в зале суда. Указанная мера пресечения была применена исключительно для обеспечения исполнения приговора и подлежит изменению в связи с его отменой, поскольку К. условия ранее избранной меры пресечения – подписки о невыезде и надлежащем поведении в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства соблюдались.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Ленинского районного суда г. Краснодара от 24 марта 2011 года в отношении К. отменить, уголовное дело направить в Ленинский районный суд г.Краснодара на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
Меру пресечения К. – изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, из-под стражи его освободить.