Судья – Хайрутдинова О.С. Дело № 22-4058\2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Краснодар 08 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Колесникова Н.Г.

судей Шпортько Е.В., Артамонова В.Г.

с участием прокурора Чеботарева С.И., адвоката Киселёва Д.Б.

при секретаре Шаповал В.Н.

рассмотрела в судебном заседании от 08 июня 2011 года кассационную жалобу адвоката Киселева Д.Б. в защиту осужденного Г. на приговор Гулькевичского районного суда Краснодарского края от 26 апреля 2011 года, которым

Г., дата обезличена года рождения, уроженец г<данные изъяты>

осужден по п. «б» ч.2 ст.171 УК РФ к штрафу в сумме 200.000 рублей.

Заслушав доклад судьи Шпортько Е.В., изложившей обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения адвоката Киселёва Д.Б., просившего отменить приговор по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Чеботарева С.И., полагавшего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Г. признан виновным в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 29 декабря 2006 года по 26 февраля 2007 года при указанных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Г. не признал свою вину.

В кассационной жалобе защитник Киселев Д.Б. ставит вопрос об отмене приговора из-за несоответствия изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения норм материального права.

Автор считает, что вина осужденного в инкриминируемом преступлении ни в ходе следствия, ни в судебном заседании не доказана, в действиях Г. отсутствует состав преступления, предусмотренный п. «б» ч.2 ст.171 УК РФ и он подлежит оправданию.

По мнению защитника, настоящее дело неподсудно Гулькевичскому районному суду, поскольку возглавляемое Г. предприятие <данные изъяты> лишь зарегистрировано в г.Гулькевичи, а вся деятельность по работе с ломом черных металлов осуществлялась в г.Новороссийске, что подтверждается лицензией с указанием места проведения работ в г.Новороссийске, наличием офиса и счета в банке, куда поступали деньги от выполнения работ по сбору металлолома, весь обслуживающий персонал и место выполнения работ также находились в г.Новороссийске.

Считает, что уголовное дело относится к подсудности Ленинского районного суда Новороссийска, подсудимый Г. был лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

Кроме того, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения.

В постановлении о привлечении Г. в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении в нарушение п.3 ст.73 УПК РФ доказыванию, также предъявленное его подзащитному обвинение, копия которого вручена ему 28.07.2010г., не соответствует обвинительному заключению, куда добавлены дополнительные абзацы и иначе изложена объективная сторона деяния.

Суд оставил без внимания довод защитника о том, что все материалы уголовного дела при выполнении требований ст.217 УПК РФ были фотокопированы, что подтвердила и допрошенная в качестве свидетеля следователь К.Г., после чего в деле появилась новая редакция постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

Автор полагает, что суд также необоснованно отклонил ходатайство защиты о признании недопустимым и исключении из числа доказательств заключения судебно-бухгалтерской экспертизы, проведенной с грубыми нарушениями закона и ненадлежащим лицом, не имеющим специальных познаний в области бухгалтерии.

Производство экспертизы было поручено следователем представителю коммерческой структуры – ООО <данные изъяты> Л. при наличии реальной возможности проведения исследований в государственном экспертном учреждении – ЭКЦ ГУВД края.

В распоряжение эксперта не были предоставлены все 11 томов уголовного дела, а лишь 7 из них, экспертное заключение оформлено с нарушением ст.204 УПК РФ, в нем не указано дата начала и окончания проведения экспертизы, место её проведения, не приложены документы, подтверждающие образование и квалификацию эксперта.

В судебном заседании эксперт показала, что проводила экспертизу по неполным материалам дела – ей не представили 1 и 11 тома, а также сшивы бухгалтерских документов. По мнению защитника, экспертное заключение при его неполноте, противоречивости и незаконности нельзя признать допустимым доказательством.

Защитник полагает, что суд дал неправильную оценку протоколу выемки документов и не учел, что само следственное действие не проводилось в рамках закона – документы не были выданы обвиняемым следователю в кабинете последнего 05.02.2010г., как указано в протоколе, а передавались значительно раньше сотрудниками ООО <данные изъяты> С.О. и Г.З. рейсовым автобусом из г.Новороссийска в г.Гулькевичи, в протоколе были учинены подписи понятых и самого Г., при этом было нарушено право на защиту обвиняемого. Однако суд отказался признать протокол выемки документов недопустимым доказательством.

По мнению защитника, суд в нарушение требований ст.281 УПК РФ огласил показания свидетелей обвинения С.В. – представителя лицензирующего органа, и П. – представителя ООО <данные изъяты> которые не явились в суд по неуважительной причине, хотя были извещены надлежащим образом. Суд лишил сторону защиты задать этим лицам интересующие вопросы, чем нарушил право на защиту Г.

Кроме того, суд необоснованно отклонил ходатайство защиты об исключении из числа доказательств копий бухгалтерских документов ООО <данные изъяты> не заверенных надлежаще и приобщенных к делу с нарушением закона.

Далее автор кассационной жалобы, анализируя положения ст.171 УК РФ, утверждает, что в ходе судебного разбирательства не представлены доказательства получения ООО <данные изъяты> дохода в особо крупном размере в рамках договора поставки №150.

Суд не принял во внимание доказательства стороны защиты о том, что между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> фактически имел место договор займа денежных средств в размере 35 млн рублей от 25.12.2006г. за №3. Эти обстоятельства в суде подтверждены показаниями свидетеля К. – представителем <данные изъяты> и свидетеля М. – бухгалтера ООО <данные изъяты> актами получения денежных средств, а также корректирующими письмами между организациями. Деньги были перечислены в ООО <данные изъяты> именно по договору займа №3 от 25.12.2006г., а не по договору поставки №150 лома черных металлов от 07.11.2006г.

Считает, что указанные доказательства опровергают версию обвинения о том, что Г. извлек доход в особо крупном размере, в действиях его подзащитного отсутствует состав преступления, но суд проигнорировал эти обстоятельства и неправильно применил уголовный закон, квалифицировав действия Г. как уголовно-наказуемое деяние.

Также суд не учел, что Г., как руководитель предприятия, выполнял обязательства по договору поставки, заключенного 07.11.2006г., то есть в то время, когда лицензия на оптовую торговлю лома черных металлов не требовалась, и невыполнение условий заключенных ранее договоров могли бы повлечь неблагоприятные последствия для ООО <данные изъяты> в виде штрафов и пени.

По мнению защитника, выводы суда о виновности Г. основаны на предположениях, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных в судебном заседании. Просит отменить приговор и оправдать осужденного.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель – старший помощник прокурора Гулькевичского района Щербинин В.А. указывает на несостоятельность доводов защитника и просит оставить их без удовлетворения.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив материалы дела, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается законным и обоснованным, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона

В соответствии с п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда; в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие.

По настоящему делу судом указанные требования закона в полной мере выполнены не были.

Как видно из приговора, Г. признан виновным в том, что, являясь руководителем ООО <данные изъяты> действуя в соответствии с договором поставки №150 от 07.11.2006г. в период времени с 29.12.2006г. по 26.02.2007г. осуществлял предпринимательскую деятельность без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно и извлек доход в особо крупном размере в сумме 21.027.500 рублей 31 коп.

При этом фактические обстоятельства преступления суд изложил в приговоре аналогично обстоятельствам, изложенным в постановлении о привлечении Г. в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении.

На предварительном следствии и в судебном заседании Г. свою вину в инкриминируемом преступлении не признал, утверждая, что выполнял условия заключенных ранее договоров, когда лицензия не требовалась, и какого-либо дохода в указанный следствием период не получал, деньги в сумме 25.000.000 рублей были перечислены его предприятию от ООО <данные изъяты> по договору займа №3 от 25.12.2006г. (том 11, л.д.20; том 13, л.д.110,115,117).

Обосновывая вывод о виновности осужденного, суд сослался на его собственные показания, показания свидетелей Д., М., К., эксперта Л., оглашенные показания свидетелей С.В. и П., заключение судебно-бухгалтерской экспертизы, а также на материалы дела.

Ссылаясь в приговоре на оспариваемые доказательства в подтверждение вины Г., в нарушение п.2 ст.307 УПК РФ суд в приговоре не указал мотивы, по которым одни доказательства он посчитал достоверными, а другие доказательства отверг.

Между тем, необходимый признак состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ (получение дохода в особо крупном размере), подлежит доказыванию.

Из протокола судебного заседания усматривается, что свидетель М. (бывший главный бухгалтер ООО <данные изъяты> подтвердила, что в декабре 2006г. между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> был заключен договор займа под проценты, но поступившие по договору займа деньги она отнесла на 62 счет, исходя из данных платежного поручения, в котором имелась ссылка на 121 договор поставки, затем от контрагента поступили корректирующие письма об изменении назначения платежа, но из-за большого объема работы она не исправила бухгалтерскую проводку с 62 на 66 счет, это было её упущение (том 13, л.д.97-103).

Свидетель К. (юрисконсульт ООО <данные изъяты> показал в судебном заседании, что между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> заключался договор займа №3 от 25.12.2006г. под проценты, по которому в ООО <данные изъяты> их предприятие перечислило 25 миллионов рублей, но из-за ошибки бухгалтера в платежных документах был указан не договор займа, а договор поставки №121 от 19.09.2006 года (том 13, л.д.105-107).

Суд не дал какой-либо оценки показаниям указанных свидетелей, а также исследованным им договору займа денег №3 от 25 декабря 2006 года, заключенного между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> на сумму 35 миллионов рублей под 11% годовых; актам №1-4 о получении этих заемных средств, письмам генерального директора ООО <данные изъяты> Г.Ш. об исправлении допущенных ошибок в платежных поручениях, считая назначение платежей как заемные средства по договору №3 от 25.12.2006г. (том 1, л.д.294-304).

При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

Принимая доказательства стороны обвинения и отвергая версию стороны защиты о наличии договора займа и соответствующего целевого назначения перечисленных в ООО <данные изъяты> денежных средств, суд пришел к выводу о том, что поступившие денежные средства являются доходом от реализации металлолома по договору поставки №150 от 07.11.2006г.

Между тем такой вывод суда основан на предположении, поскольку во всех банковских платежных поручениях назначение платежа указано – за металлолом по договору №121 от 19.09.2006г. и, ссылаясь в приговоре на прекращение действия данного договора к 31.12.2006г., суд не проверил эти обстоятельства и не выяснил реальное исполнение обязательств по 121 договору.

Утверждая, что отгрузка товара в период с 29.12.2006г. по 26.02.2007г. произведена в рамках 150-го (когда уже требовалась лицензия), а не 121 договора поставки, суд в приговоре обобщенно сослался на товарные накладные и счета-фактуры, при этом не указал их номера, даты, количество отгруженного товара, его стоимость, то есть не раскрыл содержание приведенных в подтверждение вины Г. доказательств и не указал – какие фактические обстоятельства подтверждают эти доказательства.

Положив в основу вывода о виновности осужденного заключение судебно-бухгалтерской экспертизы, выполненной экспертом Л. (том 11, л.д. 213-227), суд первой инстанции не учел и не дал какой-либо оценки тому, что в деле имеется ещё одно экспертное заключение того же самого эксперта с аналогичным номером и датой (том 11, л.д.83-96), которое также было предметом исследования в судебном заседании (том 13, л.д.44).

Исследовательские части указанных экспертных заключений №101\10-Б от 26.05.2010г. содержат ряд несоответствий: в первоначальном заключении на стр.9 указано, что «6.760.678,53 руб. – это сумма долга ООО <данные изъяты> по состоянию на 01.01.2010г.», «… 6.760.678,53 рублей погашается сумма долга ООО <данные изъяты> по состоянию на 01.01.2010г.», «5.729.388,58 руб. – отгружено в качестве погашения своей кредиторской задолженности, образовавшейся по состоянию на 01.01.2010г.», имеется неоговоренное исправление в написании года в выводах эксперта и в Приложении к заключению в виде анализа товара (таблицы) обозначен январь 2010г. и февраль (с 01.02. по 26.02) 2010 г. (том 11, л.д.91-94), а в последующем заключении эксперт ссылается уже на 2007 год.

И хотя последнее заключение (на л.д.214-227 том 11) именуется экспертом как откорректированное 11 июня 2010г., тем не менее в сводной таблице (приложение №1) допущенные ошибки не устранены – имеется ссылка на январь 2010г. и февраль (с 01.02 по 26.02) 2010 года (л.д.225, т.11).

В судебном заседании при допросе эксперта Л. суд так и не выяснил, за какой период ею исследовались бухгалтерские и платежные документы – тот, который обозначил в постановлении следователь с 01.01.2007г. по 27.02.2007г., либо январь 2010г. и с 01 по 26 февраля 2010 года, как указано в приложении.

Заслуживает внимания и довод кассационной жалобы защитника о том, что судебно-бухгалтерская экспертиза проводилась по неполным материалам уголовного дела – на исследование было направлено только 7 томов, кроме того, в распоряжение эксперта не были предоставлены подлинные документы бухгалтерского учета ООО <данные изъяты> а имеющиеся в материалах уголовного дела ксерокопии различных документов, в том числе банковских, не заверены надлежащим образом ни следователем, ни должностными лицами, их направившими.

Судом не исследовались в должной мере обстоятельства, при которых производилось такое значимое следственное действие как выемка документов у ООО <данные изъяты>

Более того, на разрешение эксперта следователем в постановлении был поставлен вопрос – «какова сумма дохода, полученного ООО <данные изъяты> под руководством Г. от деятельности, связанной с заготовкой и реализацией лома черных металлов в период времени с 01.01.2007 по 27.02.2007г.?»

В нарушение ст.204 УПК РФ эксперт Л. вышла за пределы установленного следствием вопроса и, вторгаясь в разрешение правовых вопросов о допустимости и достаточности представленных доказательств, установила, что задачей настоящей судебно-бухгалтерской экспертизы является определение размера дохода, полученного ООО <данные изъяты> за период с 29 декабря 2006 года по 26 февраля 2007 года (том 11, л.д.217).

В силу закона экспертное заключение не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами, а подлежит проверке и оценке по общим правилам.

Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме (ст.8 ФЗ №73-ФЗ от 31.05.2001г.).

При указанных выше обстоятельствах суду первой инстанции необходимо было обсудить вопрос о назначении по делу повторной судебно-бухгалтерской экспертизы, производство которой поручить другому эксперту в соответствии с требованиями ст.207 УПК РФ.

Согласно ст. ст. 379, 381 УПК РФ основанием отмены судебного решения в кассационной инстанции являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных этим законом прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Отменяя приговор по этим основаниям, судебная коллегия находит, что изложенные в приговоре выводы суда о виновности Г. содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного и на правильность применения уголовного закона.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить равноправие сторон в исследовании доказательств, принять предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности и созданию условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела с целью принятия законного, обоснованного и справедливого решения.

Иные доводы защитника, приведенные в его кассационной жалобе, могут быть проверены при новом рассмотрении уголовного дела по существу.

Руководствуясь ст.ст.377,378 и ст.388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гулькевичского районного суда Краснодарского края от 26 апреля 2011 года в отношении Г. отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий

Судьи