КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего: Колесникова Н.Г.

судей: Соболева Э.В., Шпортько Е.В.

при секретаре Шинкарёвой Е.А.

с участием: прокурора Аверковой Е.Г. и защитника осужденного Ш.Р.Ф. – адвоката Колесникова А.Г.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Ш.Р.Ф. – адвоката Колесникова А.Г. на приговор Северского районного суда Краснодарского края от 27 апреля 2011 года, которым:

Ш.Р.Ф., родившийся ( дата обезличена) в станице <адрес обезличен>, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 150000 рублей с лишением права занимать должности в правоохранительных органах на 3 года.

Также по приговору решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соболева Э.В., пояснения адвоката Колесникова А.Г. по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Аверковой Е.Г. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Ш.Р.Ф. признан виновным в покушении на мошенничество с использованием служебного положения.

Как указано в приговоре, преступление совершено в период времени с февраля по март 2010 года в станице <адрес обезличен>.

В кассационной жалобе защитник осужденного Ш.Р.Ф. – адвокат Колесников А.Г. высказывает своё несогласие с приговором, просит его отменить, а уголовное дело в отношении Ш.Р.Ф. возвратить прокурору по основаниям, предусмотренным ст.237 УПК РФ. В обоснование своих доводов указывает, что уголовное дело рассматривалось изначально с обвинительным уклоном, считает, что инкриминируемые Ш.Р.Ф. органами предварительного следствия эпизоды мошенничества в отношении имущества А.А.Л. и В. являются абсолютно идентичными, а поскольку суд прекратил уголовное преследование по эпизоду В., то и по эпизоду А.А.Л. уголовное преследование также подлежало прекращению, тем более, что вина Ш.Р.Ф. в совершении инкриминируемого ему преступления не доказана. Так, по его мнению, судом неверно дана оценка отдельным доказательствам, а также в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно показания Б., Р., А.Г.И., протокол очной ставки от 1.12.2010 года. Кроме этого считает, что судом неоднократно необоснованно отказывалось в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в связи с тем, что обвинительное заключение составлено с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и не полно.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Шумовский А.В. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, поэтому просит его оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, в соответствии с п.1 ст.379 УПК РФ.

При этом, в соответствии со ст.380 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если:

1) выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании;

2) суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда;

3) при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие;

4) выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.

При постановлении приговора Северским районным судом Краснодарского края вышеприведенные нормы законодательства были нарушены.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора суд установил, что в период времени с 12 февраля 2010 года по 4 марта 2010 года инспектор ОБППРИАЗ ОВД по <адрес обезличен> майор милиции Ш.Р.Ф. решил похитить у предпринимателя А.А.Л. 10000 рублей. С этой целью, находясь в своем рабочем кабинете 12 февраля 2010 года, вызвал к себе предпринимателя А.А.Л. и предложил передать ему деньги за общее покровительство. С целью реализации своего преступного умысла, направленного на совершение мошенничества Ш.Р.Ф. решил подыскать лиц, которые позволили бы ему создать условия для совершения преступления. 23 февраля 2010 года Ш.Р.Ф. через продавца магазина Б. довел до предпринимателя А.А.Л., что в магазинах будет проводиться проверка. Б. сообщила об этом А.А.Л.. 24 февраля 2010 года А.А.Л. позвонил Ш.Р.Ф. и договорился о встрече. В этот же день они встретились в здании ОВД и Ш.Р.Ф. подтвердил, что в магазинах будет проводиться проверка, потребовал 10000 рублей за не проведение проверки. А.А.Л. согласился. 2 марта 2010 года Ш.Р.Ф. в телефонном разговоре с А.А.Л. установил дату передачи денег – 4 марта 2010 года. В день, указанный Ш.Р.Ф. (4 марта 2010 года А.А.Л. обратился в УСБ ГУВД с заявлением о вымогательстве у него денег Ш.Р.Ф. В 13 часов этого же дня А.А.Л. по указанию Ш.Р.Ф. передал в магазине «<данные изъяты>» 10000 рублей продавцу Б., та положила деньги в свою сумку, после чего была задержана сотрудниками УСБ ГУВД по <адрес обезличен>.

В обоснование своего вывода о виновности Ш.Р.Ф. в покушении на мошенничество с использованием служебного положения, суд сослался: на показания потерпевшего А.А.Л.; на показания свидетеля Д., данные им в судебном заседании и на стадии предварительного следствия; на показания свидетеля Б.; на показания свидетеля Р., данные им в судебном заседании и на предварительном следствии; на показания свидетелей А.Г.И., В.Н.В., Б.С.Н., Б.А.П., М. и Б.В.Е., на оглашенные в судебном заседании материалы дела: рапорт следователя об обнаружении признаков преступления (т.1 л.д.6); протокол принятия устного заявления о преступлении от А.А.Л. (т.1 л.д.66); рапорт оперуполномоченного Д. об обнаружении признаков преступления (т.1 л.д.71); постановление начальника ГУВД <адрес обезличен> о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д.75-76); постановление начальника ГУВД <адрес обезличен> о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну (т.1 л.д.77); постановление оперуполномоченного Д. о проведении оперативно-розыскных мероприятий (т.1 л.д.78); акт осмотра, пометки и передачи денег А.А.Л. (т.1 л.д.81); светокопию денег (т.1 л.д.82-86); должностную инструкцию инспектора отделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства (т.1 л.д.92-95); приказ о назначении Ш.Р.Ф. на должность инспектора отделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства (т.1 л.д.105); протокол осмотра места происшествия от 4 марта 2010 года (т.1 л.д.168-172); фототаблицу к протоколу осмотра места происшествия (т.1 л.д.173, 179); протокол освидетельствования Б. (т.1 л.д.182-185); протокол осмотра места происшествия от 4 марта 2010 года (т.1 л.д.186-192); протокол осмотра предметов, изъятых в ходе осмотра места происшествия (т.1 л.д.203-206); протокол осмотра документов (т.1 л.д.235-238); детализацию телефонных соединений (т.1 л.д.240-275); протокол очной ставки между Р. и Б. (т.2 л.д.64-67).

Однако на основании приведенных в приговоре доказательств сделать вывод о доказанности вины осужденного не представляется возможным.

Так, в связи с отказом Ш.Р.Ф. дать показания в судебном заседании, по ходатайству государственного обвинителя были оглашены его показания, данные на предварительном следствии из которых следует, что 20 февраля 2010 года Ш.Р.Ф. случайно встретил Б. и та сказала, что А.А.Л. хочет с ним встретиться. Затем позвонил сам А.А.Л. и также просил о встрече. Вечером этого же дня А.А.Л. приехал к Ш.Р.Ф. на работу, просил покровительства. 27 февраля 2010 года вновь позвонил А.А.Л., стал предлагать 5000 рублей, но Ш.Р.Ф. отверг это предложение. 4 марта 2010 с 11 до 12 часов дня вновь позвонил А.А.Л., но Ш.Р.Ф. сказал, что ему некогда. Через 10 минут Ш.Р.Ф. сам позвонил А.А.Л., но связь была плохая, поэтому перезвонил со служебного телефона. А.А.Л. спросил: «куда ехать в УВД или в магазин», Ш.Р.Ф. сказал: «в магазин». Вскоре к Ш.Р.Ф. подошел сотрудник УСБ, и в это время позвонила Б., сказала: «все у меня». Считает, что в отношении него была совершена провокация.

Данным показания подсудимого не была дана оценка в приговоре, а лишь указано, что «несмотря на непризнание вины Ш.Р.Ф. его вина подтверждается совокупностью других доказательств».

К их числу, в первую очередь, суд отнес показания потерпевшего А.А.Л., которые прямо противоположны показаниям Ш.Р.Л.. Из этих показаний следует, что в принадлежащем ему магазине сотрудниками милиции была проведена проверка, наложено административное наказание в виде штрафа. На следующий после проверки день А.А.Л. и А.Г.И. пошли в Северское РОВД к Ш.Р.Ф., где им была выдана квитанция на оплату штрафа. Штраф был оплачен А.Г.И. на следующий день и продавец магазина Б. позвонила Ш.Р.Ф. и отчиталась об исполнении. Через неделю А.Г.И. сообщила А.А.Л. о том, что Б. встречалась с Ш.Р.Ф. и тот сказал, что скоро придет в гости в магазин, поскольку хозяева не идут на контакт. А.А.Л. взял у Б. телефон Ш.Р.Ф. и с ним созвонился. Ш.Р.Ф. в разговоре подтвердил, что намерен прийти с проверкой в магазин, поскольку имеются многочисленные нарушения. А.А.Л. договорился встретиться с Ш.Р.Ф.. При встрече А.А.Л. попросил Ш.Р.Ф. написать на бумаге сколько он должен заплатить денег. Ш.Р.Ф. написал – 10000 рублей, а также сказал, что А.А.Л. должен ежемесячно еще уплачивать по 1000 рублей ежемесячно, чтобы не было «проблем с проверяющими и контролирующими инстанциями». 4 марта 2010 года А.А.Л. приехал в УСБ ГУВД по <адрес обезличен> и сообщил о вымогательстве у него денег Ш.Р.Ф. и предоставил диктофонную запись разговора с ним и 10000 рублей, которые были светокопированы и обработаны люминисцентным порошком. По дороге в ст.<адрес обезличен> А.А.Л. были переданы камера, ручка и диктофон и он позвонил Ш.Р.Ф., сообщил, что готов отдать деньги. Ш.Р.Ф. сказал, чтобы А.А.Л. ехал в магазин и там ждал звонка. Затем А.А.Л. позвонила А.Г.И., сообщила, что Б. звонил Ш.Р.Ф. и попросил ее взять деньги у А.А.Л. и передать их Р. Об этом разговоре А.А.Л. сообщил сотрудникам УСБ и те поручили А.А.Л. передать деньги Б.. В магазине А.А.Л. дал деньги Б. и та, по его просьбе, позвонила по громкой связи Ш.Р.Ф. и сказала, что деньги у нее. После этого А.А.Л. вышел из магазина.

Из приведенных в приговоре показаний свидетеля А.Г.И. следует, что за совершении административного правонарушения на ее мужа А.А.Л. был наложен штраф. 23 февраля 2010 года она, А.Г.И., попросила продавца Б. сходить на автовокзал и посмотреть расписание автобусов. Когда та вернулась, то сообщила о встрече с Ш.Р.Ф., который сказал дословно: «почему А.А.Л. не идет со мной на контакт». Б. также сказала, что Ш.Р.Ф. грозился снова прийти к ним с проверкой в магазин и порекомендовала ему позвонить. Об этом она сообщила своему мужу – А.А.Л. от которого она позже узнала, что Ш.Р.Ф. требует заплатить ему 10000 рублей за не проведение проверок в магазине. 4 марта 2010 года А.А.Л. уехал в ГУВД по <адрес обезличен>, а Б., поговорив с кем-то по телефону, сообщила, что А.А.Л. отдаст деньги ей, она отдаст их Р., а тот отдаст Ш.Р.Ф.. Около 12 часов 40 минут приехал А.А.Л. дал деньги Б., та кому-то позвонила, пересчитала деньги и положила к себе в сумку. После этого в магазин зашли сотрудники УСБ и задержали Б..

Из показаний свидетеля Б., также положенных в основу обвинительного приговора, следует, что 24 февраля 2010 года А.Г.И. попросила сходить на автовокзал и узнать расписание автобусов. На автовокзале Б. случайно встретила Ш.Р.Ф. и тот сказал, что намерен прийти к ним в гости, так как хозяева не «идут на контакт с людьми». Об этом разговоре Б. рассказала А.Г.И. и та попросила Б. позвонить Ш.Р.Ф. и договориться о встрече, что та и сделала. Через время А.Г.И. ей сообщила, что встреча произошла и 10000 рублей нужно отдать «<данные изъяты>». 4 марта 2010 года Б. позвонил Р. и сказал, что приедет «<данные изъяты>» (А.А.Л.) и отдаст ей на хранение деньги. Об этом разговоре она сообщила по телефону А.А.Л. и, когда тот пришел в магазин, то дал ей 10000 рублей. Она позвонила сперва Р. и сообщила, что деньги у нее, а затем и Ш.Р.Ф.. При выходе из магазина ее задержали сотрудники УСБ и попросили выдать не принадлежащие ей вещи. Она отдала взятые у А.А.Л. деньги.

Как в судебном заседании, так и на предварительном следствии Р. отрицал, что созванивался с Б. и просил ее взять деньги у А.А.Л. для последующей передачи Ш.Р.Ф.. Суд в приговоре указал, что он критически относится к показаниям Р., поскольку он является другом Ш.Р.Ф., а также его показания противоречат показаниям потерпевшего А.А.Л., свидетелей А.Г.И., Б., Д. и письменными доказательствами.

При таких обстоятельствах заслуживают внимания содержащееся в доводах стороны защиты утверждение о недопустимости использования судом различных подходов к оценке показаний свидетелей. Так, из показаний свидетеля Б. следует, что она также состоит в дружественных отношениях с Ш.Р.Ф., как и Р., а потерпевший А.А.Л. является ее работодателем, но ее показания признаны соответствующими действительности и положены судом в основу приговора. Свидетель же А.Г.И. является супругой потерпевшего А.А.Л., а свидетель Д. – оперуполномоченный по ОВД ОРО ГУВД по <адрес обезличен>, который проводил оперативно-розыскные мероприятия.

Между тем и в приведенных в приговоре показаниях свидетелей обвинения имеются существенные противоречия, которые не были устранены судом.

С учетом приведенных в приговоре доказательств нельзя согласится с выводами суда о том, что Ш.Р.Ф. с целью совершения мошенничества 23 февраля 2010 года через продавца магазина Б. довел до предпринимателя А.А.Л., что в магазинах будет проводиться проверка.

Как следует из показаний свидетеля Б. она с Ш.Р.Ф. встретилась случайно на автовокзале и тот сказал, что намерен прийти к ним в гости, так как хозяева не «идут на контакт с людьми». С какой целью должен прийти Ш.Р.Ф. в гости, и с какими людьми на контакт не идут А.А.Л., Ш.Р.Ф. не пояснял.

Между тем из материалов уголовного дела видно, что административное наказание было наложено на А.А.Л. за продажу супругам Л. некачественной детской обуви, и те требовали возмещения им убытков.

Вывод суда о том, что Ш.Р.Ф. потребовал у А.А.Л. 10000 рублей за не проведение проверки, основан лишь на показаниях самого потерпевшего А.А.Л. и показаниях свидетелей, которые об этом узнали со слов самого А.А.Л.

Допрошенные судом свидетели указывают, что разговоры с Ш.Р.Ф. и Р. записывались на диктофон, но доказательств этого суду представлено не было.

Также судом оставлено без внимания то обстоятельство, что после получения денег у А.А.Л. Б. по его (А.) просьбе позвонила Р. и Ш.Р.Ф.. Не выяснено, что помешало сотрудникам УСБ, проводившим оперативно-розыскное мероприятие, довести его до логического завершения – передаче денег Б. кому-либо другому.

При таких обстоятельствах нельзя признать, что версия подсудимого Ш.Р.Ф. была проверена судом.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что выводы суда, изложенные в приговоре не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов, суд не указал, по каким основаниям он принял одни из этих доказательств и отверг другие, а также о том, что при исследовании и оценке доказательств суд допустил нарушение уголовно-процессуального закона, в связи с чем приговор нельзя признать законным и обоснованным и он подлежит отмене в полном объеме, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные выше нарушения закона; всесторонне, полно и объективно исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства, а также проверить другие доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, и в зависимости от результатов проверки решить вопрос о наличии или отсутствии в действиях осужденного состава инкриминированного ему преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия:

о п р е д е л и л а:

приговор Северского районного суда Краснодарского края от 27 апреля 2011 года в отношении Ш.Р.Ф. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии назначения судебного заседания в тот же суд, но в ином составе суда.

Председательствующий:

Судьи: