Судья – Удовик Н.Н. Дело № 22-5474/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 03 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Колесникова Н.Г.

судей Плотникова В.М. и Иванова А.А.

при секретаре судебного заседания Напцок А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Н. на приговор Центрального районного суда г. Сочи от 24.06.2011 года, которым

Б.М.Ю., родившийся "дата обезличена", уроженец "адрес обезличен" края, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду с Показаньевой) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в колонии общего режима, без ограничения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в колонии общего режима, без ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи Колесникова Н.Г., изложившего обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Яковлева Р.В. и прокурора Аверковой Е.Г., просивших приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Б.М.Ю. признан виновным в том, что совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере.

Этим же приговором Б.М.Ю. признан виновным в том, что совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Данные преступления совершены Б.М.Ю. в "адрес обезличен" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Н. в интересах осужденного Б.М.Ю. просит приговор суда отменить. В обоснование указывает, что суд огласил показания свидетеля Д. (Братиловой) без согласия стороны защиты, тогда как сторона защиты настаивала на вызове данного свидетеля в суд для допроса. Указывает на то, что суд в ходе судебного разбирательства, не имея к тому достаточных оснований, изменил Б.М.Ю. меру пресечения на заключение под стражу. Также считает, что суд необоснованно наложил арест на 100% доли в уставном капитале ООО ДЦК «Мацеста», тогда как 90% доли уставного капитала Общества принадлежат П. Суд также безмотивно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о привлечении в качестве соответчика П., без участия которого не может быть рассмотрен иск в отношении спорного имущества. Кроме того, суд безмотивно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании бухгалтерской документации ООО ДЦК «Мацеста», которая могла бы подтвердить, что деньги, якобы занятые Б.М.Ю. у Д. были внесены на расчетный счет Общества самим Б.М.Ю. для оплаты текущих расходов.

В возражениях на кассационную жалобу адвокат З. в интересах потерпевшей Д. опровергает изложенные в жалобе доводы и просит приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. ст. 379, 381 УПК РФ основанием к отмене либо изменению приговора является такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Изучив представленные материалы дела, судебная коллегия находит, что при производстве по данному уголовному делу судом первой инстанции были допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на законность и обоснованность постановленного приговора.

Так, в основу обвинения Б.М.Ю. судом были положены показания свидетелей Р., Б., Б., и Д. (ранее Б.), данные ими в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании.

Оглашение показаний свидетеля, ранее данных им при производстве предварительного расследования в случае неявки свидетеля в судебное заседание, согласно ч.1 ст. 281 УПК РФ, допускается лишь с согласия сторон.

В соответствии с ч.2 ст. 281 УПК РФ при неявке свидетелей в судебное заседание суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях смерти свидетеля; тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; отказа свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

Иных оснований для оглашения показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание, УПК РФ не предусматривает.

Как видно, данных, свидетельствующих о наличии обстоятельств, указанных в ч.2 ст. 281 УПК РФ и позволяющих без согласия стороны огласить показания не явившихся в судебное заседание свидетелей, суду представлено не было.

Однако, вопреки указанному требованию закона суд при возражении стороны защиты, по ходатайству государственного обвинителя огласил в судебном заседании показания свидетелей Р., Б., Б. и Д. (ранее Б.) (том 5 л.д. 73, л.д. 116 протокола судебного заседания), лишив тем самым сторону защиты возможности задать вопросы указанным свидетелям.

При таких обстоятельствах следует признать, что показания указанных свидетелей были оглашены вопреки требованиям уголовно-процессуального закона и необоснованно использованы судом в качестве доказательств.

Как следует из протокола судебного заседания (том 5 л.д. 196), стороной защиты было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание дополнительных свидетелей: Кожевникову и Авдонина. Суд отказал в вызове указанных лиц в судебное заседание, мотивировав свое решение тем, что в суд поступило достаточно материалов дела, дающих возможность для вынесения решения по делу.

Показания указанных свидетелей имели доказательственное значение для стороны защиты и суд, отказав стороне защиты в вызове указанных свидетелей в судебное заседание для допроса, ограничил тем самым их права в представлении доказательств, что является недопустимым.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от "дата обезличена" N 1 (ред. от "дата обезличена") "О судебном приговоре" при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

Из протокола судебного заседания следует, что суд удовлетворил ходатайство стороны защиты и допросил в судебном заседании в качестве свидетелей З. и Б. Недопустимыми доказательствами показания свидетелей З. и Б. судом признаны не были. Однако, как в нарушение требований Постановления Пленума Верховного Суда РФ от "дата обезличена" N 1 (ред. от "дата обезличена") «О судебном приговоре», суд при постановлении приговора вообще проигнорировал показания свидетелей З. и Б., не дал им оценки в совокупности с другими доказательствами по делу.

Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании "дата обезличена" произошла замена государственного обвинителя Е. на С. Суд, в нарушение требований ст. 266 УПК РФ не выяснил, имеются ли у вновь вступившего в дело государственного обвинителя отводы составу суда. Также суд не выяснил, имеют ли отводы у других участников процесса вновь вступившему в дело государственному обвинителю.

Кроме того, суд, принимая решение о возможности рассмотрения дела при неявке кого-либо из участников уголовного судопроизводства, в нарушение ст. 272 УПК РФ, ни разу за все время судебного разбирательства не выяснил мнение потерпевших Д. и П. и адвоката З. по этому вопросу, чем нарушил права потерпевших в судебном заседании.

В соответствии с п. 3 (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от "дата обезличена" N 1 (ред. от "дата обезличена") "О судебном приговоре" ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание.

Однако, при постановлении приговора, суд ограничился лишь перечислением таких доказательств как протоколы выемки и обыска, протоколы осмотра документов, не раскрыв их содержания.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является безусловным основанием к отмене приговора суда.

В соответствии с положениями п. 15 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от "дата обезличена" N 1 (ред. от "дата обезличена") «О судебном приговоре» порядок отбывания наказания в виде лишения свободы (в тюрьме или в исправительной колонии с определенным режимом) по совокупности преступлений или приговоров указывается только после назначения окончательной меры наказания.

Однако суд, в нарушение указанных требований при назначении Б.М.Ю. наказания по каждому эпизоду преступления назначил ему отбывание наказания в колонии общего режима, что является недопустимым и также влечет отмену приговора суда.

При разрешении гражданского иска потерпевшей Д. о возмещении вреда, причиненного преступлением, суд первой инстанции, оставил его без рассмотрения, мотивировав свое решение отсутствием расчета полной суммы причиненного материального ущерба на момент рассмотрения дела в суде.

Согласно положениям ч. 2 ст. 309 УПК РФ, при необходимости произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским иском, требующие отложения судебного разбирательства, и когда это не влияет на решение суда о квалификации преступления, мере наказания, суд может принять решение о признании за гражданским истцом права на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Как следует из материалов дела ущерб, причиненный потерпевшей Д. преступлением, установлен в ходе предварительного следствия и составляет 2663860, 03 руб.

В своем исковом заявлении (том 3 л.д. 65) потерпевшая Д., помимо суммы причиненного ей материального ущерба в размере 2663860, 03 руб., просит также взыскать с Б.М.Ю. проценты за пользование чужими денежными средствами и расходы на оплату юридических услуг.

Однако суд в приговоре не указал все эти обстоятельства, а изложил свои выводы таким образом, что они заставляют усомниться в обоснованности вмененной Б.М.Ю. в вину суммы ущерба, а соответственно и в квалификации его действий по ч.4 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, согласно УПК РФ оставление судом гражданского иска без рассмотрения допускается лишь при постановлении оправдательного приговора в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 306 УПК РФ.

Таким образом, оставление данного иска судом без рассмотрения не основано на законе, поскольку при постановлении обвинительного приговора суд должен рассмотреть предъявленный гражданский иск и полностью или частично удовлетворить его или отказать в нем, либо принять решение в порядке ч. 2 ст. 309 УПК РФ.

Указанное нарушение закона также является основанием к отмене приговора суда.

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Согласно ст. 307 УПК РФ в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления суд должен в описательно-мотивировочной части приговора указать основания и мотивы изменения обвинения.

Органами следствия Б.М.Ю. было вменено в вину совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере (преступление в отношении Д.).

В описательно-мотивировочной части приговора суд по-разному изложил объективную сторону совершенного Б.М.Ю. деяния.

Так, в начале описательно-мотивировочной части приговора суд указывает, что «Батраков М.Ю. совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере». В дальнейшем, излагая свои выводы о квалификации действий Б.М.Ю., суд указал, что действия Б.М.Ю. правильно квалифицированы как «приобретение права на чужое имущество путем обмана, совершенное в особо крупном размере».

Таким образом, суд исключил один из вмененных Б.М.Ю. в вину способов совершения преступления - «злоупотребление доверием», а также изменил форму совершенного Б.М.Ю. мошенничества.

Тем самым суд изменил объем предъявленного Б.М.Ю. обвинения и признаки объективной стороны совершенного им преступления. Однако, вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ суд, принимая решение об изменении обвинения без ухудшения положения подсудимого, не обосновал свои выводы, что является недопустимым и влечет за собой безусловную отмену приговора суда и в этой части.

Судебная коллегия считает, что при наличии столь многочисленных нарушений уголовно-процессуального законодательства, допущенных судом при производстве по делу, приговор суда нельзя признать законным и обоснованным и он подлежит отмене, а уголовное дело – направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином судебном составе.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть отмеченные кассационной инстанцией недостатки, провести судебное разбирательство в строгом соответствии с требованиями УПК РФ, тщательно исследовать все доказательства и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Учитывая тяжесть совершенного Б.М.Ю. преступления, данные о его личности и то обстоятельство, что заявления потерпевшей об угрозах, высказанных в ее адрес Б.М.Ю. о физической расправе ничем не подтверждены, судебная коллегия считает возможным избрать в отношении Б.М.Ю. меру пресечения не связанную с изоляцией от общества.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Сочи от 24.06.2011 года в отношении Б.М.Ю. отменить.

Материалы дела направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении Б.М.Ю. в виде заключения под стражу отменить. Избрать в отношении Б.М.Ю. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий:

Судьи: