г. Краснодар 16 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Горбаня В.В.

судей Рубана В.В. Семеновой В.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Г. и кассационной жалобе адвоката К., в защиту интересов осужденного Бочко А.Н., на приговор Советского районного суда г.Краснодара от 04 октября 2011 года, которым:

БОЧКО А.Н., < дата обезличена > года рождения, уроженец < адрес обезличен >, ранее судимый

1) 10.10.2007г. по ч.3 ст.160, ч.3 ст.160, ч.2 ст.159 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года, судимость не погашена

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 (три) года, без штрафа и ограничения свободы; по ч.3 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 (три) года, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание 4 (четыре) года лишения свободы сроком, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г.Краснодара от 10.10.2007г. отменено.

На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору Ленинского районного суда г.Краснодара от 10.10.2007г., окончательно назначено 5 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с Бочко А.Н. в пользу Г. 500000 рублей.

Постановлено взыскать с Бочко А.Н. в пользу О. 400000 рублей.

При обстоятельствах, изложенных в приговоре, Бочко А.Н. признан виновным по двум эпизодам совершения мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенного с причинением ущерба в крупном размере.

В судебном заседании осужденный Бочко А.Н. согласился с предъявленным обвинением.

Дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

Заслушав доклад судьи Горбаня В.В., мнение государственного обвинителя Лопатина А.Р., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационном представлении государственный обвинитель Г. просит приговор суда изменить и исключить из него указание о наличии в действиях Бочко А.Н. отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений и снизить назначенное наказание по каждому эпизоду мошенничества до 2 лет 8 месяцев лишения свободы, мотивируя тем, что судом, при назначении наказания не в полной мере были учтены требования ч.1 ст.62 УК РФ и ч.7 ст.316 УПК РФ.

В кассационной жалобе адвокат К., в защиту интересов осужденного Бочко А.Н., просит приговор суда изменить ввиду суровости назначенного наказания, указав, что при всех положительных данных о личности его подзащитного, которые формально были перечислены судом, а также с учетом смягчающих наказание обстоятельств, у суда была возможность для применения ст.73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, а доводы прокурора удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с п.п.2,3 ч.1 ст.379 УПК РФ одними из оснований изменения приговора в кассационном порядке являются нарушение уголовно-процессуального закона, а также неправильное применение уголовного закона.

В силу п.1 ст.382 УПК РФ под неправильным применением уголовного закона понимается нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как видно из приговора, суд, назначая Бочко А.Н. наказание, учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличие в его действиях рецидива преступлений за преступления, совершенные им 10.10.2007г., по которым ему было назначено условное наказание.

В соответствии с п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда указание о наличии у Бочко А.Н. отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Кроме того, при назначении осужденному наказания, судом были нарушены также требования уголовно-процессуального закона.

В силу ч.1 ст.381 УПК РФ основаниями изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Как видно из проведенного судебного заседания, уголовное дело в отношении Бочко А.Н. было рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В соответствии с ч.7 ст.316 УПК РФ назначенное наказание при особом порядке судебного разбирательства не должно превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Судом также не учтены требования ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания осужденному.

Согласно ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п."и" ч.1 ст.61 УК РФ (активное способствование раскрытию и расследованию преступления), и отсутствие отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Из представленных материалов уголовного дела видно, что осужденный Бочко А.Н. чистосердечно раскаялся в содеянном и активно способствовал раскрытию преступления и судом, при назначении наказания, эти данные были признаны в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В соответствии с п.14 постановления Пленума ВС РФ от 5 декабря 2006 года №60 при наличии оснований, предусмотренных ст.62 УК РФ, наказание виновному назначается как по правилам этой статьи, так и по правилам ч.7 ст.316 УПК РФ.

Таким образом, назначенное Бочко А.Н. наказание по каждому эпизоду мошенничества не должно было превышать 2 лет 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Как правильно судом первой инстанции Бочко А.Н. совершил преступления в период испытательного срока, назначенного приговором Ленинского районного суда г.Краснодара от 10.10.2007г., которым он осужден к 3 годам лишения свободы условно, то есть цели наказания достигнуты не были.

При таких обстоятельствах доводов стороны защиты о возможности назначения наказания, не связанного с реальным лишением свободы, не могут быть приняты судебной коллегией во внимание.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.373, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Советского районного суда г.Краснодара от 04 октября 2011 года в отношении БОЧКО А.Н. изменить:

исключить из приговора суда указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Снизить назначенное наказание по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду О.) с 3 лет до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду Г.) с 3 лет до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить наказание 3 года 4 месяца лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору Ленинского районного суда г.Краснодара от 10.10.2007г., окончательно назначить наказание 4 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.