судья Пилипенко Ю.А. к делу № 22-4861/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Краснодар 25 июля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе: председательствующего: Шпортько Е.В. судей: Соболева Э.В., Иванова А.А. при секретаре Шинкарёвой Е.А. с участием: прокурора Гуляева А.В., защитника осужденного Мелитоняна Р.О. – адвоката Елисеева О.В., рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Мелитоняна Р.О. – адвоката Елисеева О.В. и кассационному представлению прокурора Хостинского района города Сочи Воробьева Т.Н. на приговор Хостинского районного суда города Сочи Краснодарского края от 7 июня 2012 года, которым Мелитонян Р.О., родившийся < дата обезличена > в селе < адрес обезличен >, < данные изъяты >, не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания Мелитоняну Р.О. постановлено исчислять с 7 июня 2012 года. По приговору изменена Мелитоняну Р.О. мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу (взят под стражу в зале суда). Также по приговору решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Соболева Э.В., пояснения адвоката Елисеева О.В. по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Гуляева А.В. об изменении приговора, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Мелитонян Р.О. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Как указано в приговоре, преступление совершено в период времени с сентября по ноябрь 2011 года в < адрес обезличен > Краснодарского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании Мелитонян Р.О. вину в совершении преступления признал полностью. В кассационной жалобе защитник осужденного Мелитоняна Р.О. – адвокат Елисеев О.В. указывает, что суд, назначая наказание, не учёл требования ст.ст.6 и 60 УК РФ о справедливости назначаемого наказания и о соразмерности его содеянному и поэтому назначил Мелитоняну Р.О. чрезмерно строгое наказание. При этом суд в приговоре как на отягчающее наказание обстоятельство сослался на характер и степень общественной опасности и значимости содеянного, однако данные обстоятельства не указаны в ст.63 УК РФ. Также суд указал, что Мелитонян Р.О. не имеет постоянной регистрации по месту жительства, хотя тот постоянно проживает в < адрес обезличен >. При назначении наказания суд не учел, что на иждивении у Мелитоняна Р.О. находятся престарелый больной отец, больной малолетний сын и беременная жена. Суд вопреки требованиям ст.73 УПК РФ не исследовал данные, характеризующие личность подсудимого, а именно то, что Мелитонян Р.О. положительно характеризуется как по месту жительства, так и по месту работы. Назначив наказание в виде лишения свободы суд оставил членов семьи Мелитоняна Р.О. без средств к существованию. Просит приговор отменить, назначить Мелитоняну Р.О. справедливое наказание с применением ст.64 УК РФ. В кассационном представлении прокурор Хостинского района города Сочи Воробьев Т.Н. указывает, что проверочные закупки наркотических средств у Мелитоняна Р.О., проведенные 4 ноября 2011 года и 27 ноября 2011 года не вызывались необходимостью, сотрудники УФСКН имели возможность пресечь преступную деятельность Мелитоняна Р.О. после первой проверочной закупки, но этого не сделали, а посредством того же лица подтолкнули Мелитоняна Р.О. к незаконному обороту наркотиков. Поскольку последующие контрольные закупки были произведены с нарушением закона, то в соответствии со ст.75 УПК РФ полученные в результате их проведения доказательства являются недопустимыми и суд не вправе был на них ссылаться в приговоре. Поэтому просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного Мелитоняна Р.О. на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по которой и назначить наказание. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям. Как видно из материалов уголовного дела оно было возбуждено по результатам оперативно-розыскных мероприятий – «проверочных закупок», проведенных 30 сентября 2011 года, 4 ноября 2011 года и 27 ноября 2011 года с участием одного и того же лица в качестве «закупщика» - под псевдонимом К.М.А. В ходе первой закупки 30 сентября 2011 года Мелитонян Р.О. дал К.М.А. 0,14 грамма марихуаны (разломив папиросу и отсыпав половину содержимого) для пробы, затем 4 ноября 2011 года К.М.А. купил у Мелитоняна Р.О. за 3000 рублей 8,54 грамма марихуана, а 27 ноября 2011 года также за 3000 рублей – 8,51 грамма марихуаны. Лишь после третьей закупки (спустя два месяца) Мелитонян Р.О. был задержан и его деятельность пресечена. Как указано в постановлении заместителя начальника службы РУ ФСКН по < адрес обезличен > от 30 сентября 2011 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» результаты проведенной у Мелитоняна Р.О. закупки намеревалось использовать для подготовки и проведения в дальнейшем комплекса ОРМ, направленных на установление соучастников фигуранта, т.е. Мелитоняна Р.О., поставщиков и канала поступления, а также мест хранения оптовых партий наркотического средства. (т.1 л.д.100) Между тем, в материалах уголовного дела нет каких либо данных, указывающих на то, что после получения К.М.А. у Мелитоняна Р.О. 30 сентября 2011 года 0,14 грамма марихуаны сотрудниками РУФСКН проводились какие-либо мероприятия, направленные на установление обстоятельств, указанных в вышеназванном постановлении. 26 октября 2011 года, т.е. спустя месяц после первой закупки у Мелитоняна Р.О., заместителем начальника службы РУ ФСКН по < адрес обезличен > вновь было вынесено постановление о проведении у Мелитоняна Р.О. проверочной закупки. При этом тексты постановления от 30 сентября 2011 года и 26 октября 2011 года аналогичны, разнятся лишь датами проведения мероприятия, также указывается на то, что результаты проведенной у Мелитоняна Р.О. закупки намеревалось использовать для подготовки и проведения в дальнейшем комплекса ОРМ, направленных на установление соучастников фигуранта, т.е. Мелитоняна Р.О., поставщиков и канала поступления, а также мест хранения оптовых партий наркотического средства. (т.1 л.д.146) Из показаний К.М.А., Мелитоняна Р.О. и других лиц следует, что 3 ноября 2011 года Мелитонян Р.О. сам при случайной встрече с К.М.А. предложил купить у него наркотик, тот согласился и сообщил об этом в наркоконтроль. Из материалов дела видно, что К.М.А., получив в наркоконтроле на закупку наркотика у Мелитоняна Р.О. 3000 рублей встретился с последним у овощного рынка поселка Хоста, где передал ему деньги, тот взял их и с ними ушел за торговые палатки, вернувшись передал ему два спичечных коробка с марихуаной. После этого Мелитонян Р.О. вновь задержан не был, каких либо мероприятий, направленных на установление соучастников Мелитоняна Р.О., поставщиков и канала поступления, а также мест хранения оптовых партий наркотического средства и т.д., не проводилось. Из показаний оперативного сотрудника Б.Ю.В. следует, что во время передачи К.М.А. Мелитоняну Р.О. денег он находился рядом с ними, на расстоянии нескольких метров. Тем не менее, когда Мелитонян Р.О., взяв деньги, отошел от К.М.А. за торговые палатки, Б.Ю.В. не прошел за ним, не выяснил, где Мелитонян Р.О. взял наркотик. 25 ноября 2011 года заместителем начальника службы РУ ФСКН по г.Сочи было вынесено очередное постановление о проведении у Мелитоняна Р.О. проверочной закупки, но уже без указания на то, что ее результаты намеревалось использовать в дальнейшем для подготовки и проведения комплекса ОРМ, направленных на установление соучастников фигуранта Мелитоняна Р.О. и т.д. (т.1 л.д.10). Из показаний К.М.А. следует, что 3 ноября 2011 года он вновь встретился с Мелитоняном Р.О., который вновь предложил приобрести у него марихуану, на что К.М.А. согласился. Сообщив об этом в наркоконтроль К.М.А. вновь получил на закупку наркотика 3000 рублей после чего встретился с Мелитоняном Р.О. возле того же овощного рынка, вновь отдал Мелитоняну Р.О. деньги, тот ушел за торговые палатки и вернувшись передал К.М.А. два спичечных коробка с марихуаной. После этого Мелитонян Р.О. сел в машину, но уехать не смог, так как был задержан, и у него было обнаружено и изъято 200 рублей, куда дел Мелитонян Р.О. остальные 2800 рублей, не устанавливалось. Таким образом, неоднократное проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у Мелитоняна Р.О. не было обосновано, целей пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявления преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установления каналов поступления наркотиков и т.д., не преследовалось. Не предпринимая мер к установлению источника поставки наркотического средства, связей Мелитоняна Р.О., сотрудники правоохранительных органов фактически предоставляли возможность сбытчику наркотических средств длительное время заниматься преступной деятельностью, что никак не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений. Из требований справедливого суда по ст.6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" от 4 ноября 1950 г. вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации со стороны органов милиции. Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Поскольку новые основания для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» отсутствовали, то полученные в результате такого мероприятия доказательства являются недопустимыми, поскольку согласно положениям закона оперативно-розыскное мероприятие должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности, но этого не сделано. Согласно положениям п.9 ч.2 ст.381 УПК РФ, обоснование судебного решения недопустимыми доказательствами является основанием его отмены или изменения судебного решения в любом случае признается его обоснование доказательствами, признанными судом недопустимыми. При таких обстоятельствах изложенные в кассационной жалобе доводы подлежат удовлетворению. В связи с этим судебная коллегия считает необходимым изменить приговор, исключить из него сведения о совершении Мелитоняном Р.О. сбыта наркотических средств 4 ноября 2011 года и 27 ноября 2011 года. С учетом уменьшения объема обвинения переквалифицировать действия Мелитоняна на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, поскольку в ходе закупки 30 сентября 2011 года Мелитонян Р.О. сбыл К.М.А. 0,14 грамма марихуаны, что не образует крупного размера наркотического средства. Поскольку ч.1 ст.228.1 УК РФ относится к категории тяжких преступлений, то на основании п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывать наказание Мелитоняну Р.О. следует назначить в исправительной колонии общего режима. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия: о п р е д е л и л а: приговор Хостинского районного суда города Сочи Краснодарского края от 7 июня 2012 года в отношении Мелитоняна Р.О. изменить, исключить из него указание на совершение Мелитоняном Р.О. преступлений 4 ноября 2011 года и 27 ноября 2011 года. Действия Мелитоняна Р.О. переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по которой назначить наказание в виде лишения свободы на 4 (четыре) года с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Кассационное представление прокурора удовлетворить. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: