ПОСТАНОВЛЕНИЕ
19 октября 2011 г. г. Кизляр, РД
Кизлярский городской суд Республики Дагестан, в составе
председательствующего судьи Омарова Р.О.
подсудимой Магомедовой Х.М.
государственного обвинителя пом. прокурора г. Кизляра Богатыревой С.А.
при секретаре Чибисовой Е.А.
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденной Магомедовой Халимат Магомедовны на приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.2 ст. 146 УК РФ,
УСТАНОВИЛ:
Приговором мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Магомедова Халимат Магомедовна осуждена по ч.2 ст. 146 УК РФ, к штрафу в размере 10 000 рублей.
Судом установлено, что Магомедова Х.М., действуя из корыстных побуждений, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права, вопреки воле правообладателей, в нарушении части 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности РФ и ст. ст. 1255, 1261 ПС РФ определяющих сферу действия авторского права, относящих программы для ЭВМ к объектам авторского права и охраняющих личные неимущественные имущественные права автора на произведения, а также устанавливающих положения об авторском договоре, получила из неустановленных следствием источников программные продукты « Windows ХР Professional Rus» и «Office 2007 Professional Rus», авторские права на которые принадлежат Корпорации «Майкрософт», не заключая с правообладателями авторских договоров о передаче исключительных имущественных прав на использование программ для ЭВМ, а затем продолжая умышленные действия по незаконному использованию объектов авторского права, установила в качестве программного обеспечения на пяти персональных компьютерах в помещении компьютерного клуба под названинем «Алмаз», расположенного по адресу: <адрес>, программные продукты «Windows ХР Professional Rus» и «Office 2007 Professional Rus» в количестве 19 (девятнадцати) штук и указанные персональные компьютеры с не лицензиоными программными продуктами в целях извлечения прибыли и коммерческой выгоды сдавала в прокат гражданам за плату в сумме 10 рублей в час, за пользование персональным компьютером с игровыми программами и тем самым незаконно использовала объекты авторского права.
ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий на основании п. 4 ч. 1 ст. 6 и ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», с целью выявления и пресечения преступлений в сфере высоких технологий, в арендуемом Магомедовой Х.М. без оформления в установленном законном порядке нежилом помещении, расположенном по адресу: <адрес>, проведена проверочная закупка, в ходе которой в компьютерном клубе у Магомедовой Х.М. были изъяты 19 жёстких дисков из системных блоков персональных компьютеров, сдаваемых ею в прокат гражданам за пату. На указанных жёстких дисках системных блоков персональных компьютеров обнаружены программные продукты «Windows ХР Professional Rus» и «Office 2007 Professional Rus», авторские права на которые принадлежат Корпорации «Майкрософт», без надлежащего договорного оформления прав на сдачу их в прокат.
Не согласившись с приговором мирового судьи, подсудимой Магомедовой Х.М. подана апелляционная жалоба, в которой она просит вынесенный в отношении нее обвинительный приговор отменить и дело производством прекратить, за отсутствием состава преступления. В обосновании жалобы подсудимой указано, что дело рассмотрено мировым судьей незаконно, не объективно и поверхностно. С самого начала, рассмотрение данного дела в судебном процессе происходило под контролем прокуратуры и при этом явно чувствовалось заинтересованность любой ценой признать ее виновной. Несмотря на то, что <адрес> – относится к участку обслуживаемому мировым судьей ФИО7, дело рассмотрено мировым судьей ФИО8 Она заявила ему отвод, но мировой судья ФИО8 все же продолжил рассмотрение дела, при этом явно была видна его заинтересованность по данному делу.
В судебном заседании ФИО9 вину в совершении инкриминируемого ей преступления предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ не признала, доводы апелляционной жалобы поддержала и суду пояснила, что у нее в собственности имеется нежилое помещение, расположенное но адресу <адрес>. В данном помещении, до ДД.ММ.ГГГГ, она занималась предпринимательской деятельностью, состоя на учёте в МРИ ФНС РФ № по РД в качестве индивидуального предпринимателя, а именно предоставляла компьютерные услуги для использования в сети интернет в игровом зале под названием «Алмаз». В игровом зале располагалось 19 компьютеров, подключенных к сети интернет. Оператором в данном игровом зале работала сама, приобретением и вопросами ремонта компьютеров занималась она. ДД.ММ.ГГГГ она была вызнана в компьютерный клуб, где примерно 10 часов 30 минут уже находились двое ранее ей не знакомых мужчин и две девушки. Один из мужчин, предъявил служебное удостоверение, представился сотрудником ОБЭП ОВД по <адрес> ФИО11 и сообщил, что в принадлежащем ей игровом зале «Алмаз» произведена проверочная закупке игрового времени и что на принадлежащих ей компьютерах установлено программное обеспечение «Windows» с признаками контрафактности. Она потребовала от ФИО11 документы, уполномочивающие его проводить соответствующие мероприятия, на что он представил и выдал копию постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий. В копии постановления ее адрес был указан неправильно и это является нарушением закона. Кроме того, без нее изъимались диски и это тоже является незаконным. Ознакомившись с постановлением, она посчитала, что данные действия сотрудников милиции незаконны, и сразу же направилась на прием к начальнику в ОВД по г Кизляру ФИО10, оставив в помещении игрового зала ФИО11 с двумя понятыми. Не встретившись с начальником ОВД она вернулась к себе в игровой клуб. По возвращению в игровой зал, ФИО11 и понятых она не застала. Они ушли, оставив двери игрового клуба открытыми. При дальнейшем осмотре помещения она обнаружила открытые крышки корпусов всех 19 штук системных блоков компьютеров, находящихся в ее игровом зале. На всех указанных системных блоках отсутствовали жесткие диски в количестве 19 штук. По истечению одного месяца к ней пришел тот же сотрудник ОБЭП ФИО11 и сообщил том. что на изъятых у нее жестких дисках обнаружено нелицензионное программное обеспечение. ДД.ММ.ГГГГ она приобрела 9 компьютеров с установленным программным обеспечением «Windows» в магазине «Космос» <адрес>, накладная на которые имеется в материалах уголовного дела, за процессоры он заплатила 66 тысяч рублей. 10 компьютеров с установленным программным обеспечением «Windows» она приобрела ранее, в магазине «Оригинал», в городе Хасавюрт. Ей не было известно, что программное обеспечение на данных компьютерах является нелицензионным. Она категорически не согласна с проведенной по делу экспертизой, так как считает, что программное обеспечение на принадлежащих ей процессорах лицензионное. Кроме того, Идрисов не имеет лицензии на проведение экспертизы, и данное им заключение не имеет юридической силы. Она желает, чтобы по делу была назначена комиссионная экспертиза компетентными органами в Ростове или Краснодаре.
Уголовное дело рассмотрено судом в отсутствие представителя потерпевшего ФИО5, от которого в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.
Проверив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу об оставлении приговора Мирового судьи судебного участка № без изменения, а апелляционной жалобы без удовлетворения, по следующим основаниям:
Допрошенный в ходе рассмотрения мировым судьей уголовного дела свидетель ФИО2 показал, что он являясь индивидуальным предпринимателем, продает компьютерную технику и комплектующие к ней в магазине под названием «Космос», расположенном по <адрес>. Вся продукция в данном магазине сертифицирована и имеет все необходимые документы для реатизации. Примерно в мае 2010 года Магомедова Халимат Магомедовна приобрела у него системные блоки в количестве 9 штук с лицензионным программным обеспечением «Windows ХР Professional Eng», программное обеспечение «Office 2007 Professional Rus» у них в магазине не имеется. Так как прошло много времени со дня приобретения компьютеров, подсудимая могла сменить на них программное обеспечение.
Допрошенная в судебном заседании, при рассмотрении дела мировым судьей, в качестве свидетеля ФИО3 показала, что ДД.ММ.ГГГГ утром она находилась в районе центрального рынка по <адрес>, куда попала по своим личным дела. В это время к ней подошел ранее ей не знакомый мужчина в гражданской одежде, представившись сотрудником милиции, предложил ей принять участие в качестве понятой при проведении контрольной закупки игрового времени в интернет-клубе «Алмаз», на что она дала свое согласие. После этого она вместе с сотрудником милиции направилась в здание ОВД по <адрес>, где в служебном кабинете в присутствии её и еще одной ранее ей не знакомой девушки, привлеченной в качестве понятой была о тксерокопирована денежная купюра достоинством 10 рублей. Данную ксерокопию она вмес те со второй понятой заверили подписями. После чего данная купюра была вручена ранее ей не известному лицу, принимавшему участие в качестве закупщика. Затем они все вместе направились в интернет-клуб «Алмаз», расположенный по <адрес>. По прибытию на место она вместе со второй понятой и с сотрудником милиции по имени Мурад, осталась у входа в клуб «Алмаз», а гражданин, выступающий в качестве закупщика, зашел в помещение данного клуба. Примерно через пять минут в клуб зашли и они, где в присутствии их сотрудник милиции, предъявив служебное удостоверении, сообщил оператору о проведении контрольной закупки. Сотрудник милиции предложил оператору клуба добровольно вернуть денежную купюру достоинством" 10 рублей ранее врученную ему закупщиком, что он и сделал, после чего оператор позвонил хозяйке клуба и попросил приехать её на место. Спустя некоторое время приехала ранее ей не знакомая женщина по имени Халимат, которой сотрудник милиции по имени Мурад. предъявив служебное удостоверения, повторно сообщил о проведении контрольной закупки, и ознакомил с постановлением о проведении ОРМ. вручив ей копию. После чего в присутствии её и второй понятой сотрудниками милиции было предложено Халимат предоставить документы на право занятия данньтм видом деятельности, на что она не предоставила требуемые документы, ругалась и кричала на сотрудников милиции. Далее в ходе обследования помещения были обнаружены и изъяты жесткие диски с системных блоков в количестве 19 штук с программами «Windows». Данные жесткие диски были упакованы в черные полиэтиленовые пакеты, опечатаны оттиском печати № ОВД по <адрес> и заверены подписями присутствующих лиц.
Свидетель ФИО4, допрошенный в мировом суде показал, что ДД.ММ.ГГГГ в рамках операции «СКПО» по поступившей оперативной информации о том. что в помещении игрового клуба под названием «Алмаз», расположенного по <адрес> реализуется игровое время с использованием жёстких тисков, с признаками контрафактных программ «Windows», о/у ОБЭП ОВД по <адрес> ФИО11 было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий (контрольной закупки) игрового времени в указанном компьютерном клубе. В качестве потенциального закупщика выступал ФИО12, которому в служебном кабинете ОБЭП ОВД по <адрес>, в присутствии его и гражданских лиц ФИО14 была представлена 10 рублёвая купюра и предварительно снятая с неё ксерокопия, на которой они расписались и серийный номер данной купюры был внесен в акт проверочной закупки, после чего данная купюра была вручена закупщику ФИО13 Об этом так же было оглашено гражданским лицам, присутствовавшим в кабинете. Далее они проследовали в компьютерный клуб под названием «Алмаз», расположенный по <адрес>. После того как закупщиком была произведена проверочная закупка игрового времени в данном клубе, ФИО14 позвонил ему, куда они совместно с гражданскими лицами вошли. В клубе Мурад представился и предъявил служебное удостоверение и объявил оператору о проведенной проверочной закупке. Затем оператору игрового клуба было предложено добровольно выдать денежную купюру, которая использовалась для проведения проверочной закупки, что он и сделал. После этого, оператор позвонил владельцу данного клуба, которым оказалась гражданка Магомедова Х.М., проживающая по адресу <адрес>. Спустя некоторое вре: Магомедова Х.М. приехала в клуб, где ей было объявлено, что сотрудниками милиции быт произведена проверочная закупка игрового времени. После этого владельцу игрового клуба бы вручена копия постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Пос. получения копии постановления, Магомедова Халимат категорически отказывалась давать какие либо объяснения, ругалась с ними. Затем ФИО11 в присутствии гражданских лиц было обследовано помещение компьютерного клуба, где в ходе обследования были обнаружены и изъяты жёсткие диски с системных блоков ПЭВМ в количестве 19 штук, которые в дальнейшем были помещены в два чёрных полиэтиленовых пакета и опечатаны оттиском печати № ОВД по <адрес> и скреплены подписями участвующих лиц. Он же во время этого совместно с Магомедовой Х.М. проследовал в ОВД по <адрес>, куда она потребовала отвести её на приём к начальнику ОВД. которого на месте не оказалось. И Магомедова Х.М. и оператор клуба от подписания оформленных ФИО14 протоколов отказались, как и от дачи объяснений и предъявления какой-либо документации на компьютерный клуб и находящуюся в нём технику. По изъятым в компьютерном клубе у Магомедовой Х.М. жёстким дискам было назначено исследование в ДНИиТИИ в <адрес>, согласно которого программное обеспечение, установленное на представленных к исследованию жёстких дисках не является лицензионным.
Допрошенный в мировом суде свидетель Исмаилов Шейх-Магомед Абдулаевич показал, что занимается исследованиями в области компьютерной техники в течении 38 лет и является директором ДНИиТИИ. Для исследования компьютерной техники и дачи заключения о легитимности либо контрафактности программного обеспечения специального разрешения либо лицензии не требуется, хотя он давая заключения по уголовным делам в качестве эксперта, предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Первоначально после изъятия жёстких дисков с персональных компьютеров они вместе с отношением из оперативных служб республики направляются в возглавляемый им институт, где исследуются на предмет контрафактности записанного в них программного обеспечения, после чего выдаётся справки и расчёт ущерба, причинённого действиями лица, у которого они изъяты правообладателям, равный стоимости на день изъятая лицензионных программных продуктов. Данные цены высылаются в его институт представителями правообладателей, которым, в случае с Магомедовой Х.М. является ООО «Респект», чей прейскурант цен на ДД.ММ.ГГГГ у него имеется при себе, который он просит приобщить к материалам дела в доказательство обоснованности исчисленного размера ущерба. При исследовании программного обеспечения в первую очередь обращается внимание на наличие с жёсткими дисками представленных в институт документов на программы: оригинатьных упаковок, паспортов, ключей для активации программы в Интернете, товарно-транспортных накладных на продукцию, после этого исследуется само программное обеспечение, где отсутствие данных о его обновлении через всемирную сеть и другие характерные признаки говорят о контрафактности этих программ. В случае с Магомедовой Х.М. никаких сопроводительных документов к жёстким дискам, на ее компьютеры представлено не было. Все они были исследованы и программное обеспечение было признано контрафактным.
Судом исследованы материалы дела:
- постановление от ДД.ММ.ГГГГ о проведении оперативно - розыскного мероприятия – проверочной закупки в интернет кафе расположенном в <адрес>, принадлежащем гражданке по имени Халимат (л.д.10),
- рапорт оперуполномоченного ОБЭП ОВД по <адрес>, от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении признаков преступления (л.д. 9), согласно которому в интернет клубе расположенном по адресу <адрес>, принадлежащем Магомедовой Х.М., в ходе проведения проверочной закупки, обнаружены и изъяты жесткие диски системных блоков ПЭВМ с признаками контрафактных программ в количестве 19 штук.
- акт проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 11-12), и акт обследования помещения от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.13) из которых усматривается, что Магомедова Халимат Магомедовна, занимается предпринимательской деятельностью имея в собственности Интернет клуб – «Алмаз», расположенный по <адрес>, где предоставляет услуги по пользованию интернетом. В результате проверочной закупки изъято 19 жестких дисков с программным обеспечением «Windows»,
- заключение специалиста от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на представленных на исследование 19 жестких дисках обнаружено нелицензионное программное обеспечение «Windows ХР Professional Rus» в количестве экземпляров и «Office 2007 Professional Rus» в количестве 5 экземпляров. Правообладателем указанных программных продуктов является компания Майкрософт.
Основанием для таких выводов специалиста указано то, что у пользователя отсутствовали лицензионные компакт диски, с которых производилась установка, отсутствовали стикеры с серийными номерами, оформляемые согласно стандартам фирмы изготовителя, имеющие несколько степеней защиты (микропечать, голограмма и т.д.), отсутствует лицензия или регистрационный лист на программные продукты с указанием условий использования данных программ, а также документы содержащие информацию об авторских и смежных правах, о фирме разработчике, производителе.
Из имеющихся в материалах дела документов и доверенностей усматривается, что правообладателем программного обеспечения изъятого у Магомедовой Х.М. и тем самым потерпевшими является корпорация «Майкрософт», а ее представителем на территории Южного и Северо-<адрес>ов является ООО «Респект», в лице директора ФИО5, согласно справке которого, стоимость программных продуктов имевшихся на изъятых жестких дисках составляет 236369 руб. 75 коп.
Из них, стоимость 1 – го экземпляра «Windows ХР Professional Rus» составляет 8892 руб. 35 коп., а 1-го экземпляра «Office 2007 Professional Rus» - 13597 руб. 2 коп.
Согласно Постановления Пленума Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" усматривается, что судам следует иметь в виду, что экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации. Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.
Судом было назначено экспертиза в Республиканском центре судебной экспертизы и в Республиканском экспертно- криминалистическом центре при МВД РД на предмет контрофактности указанных жёстких дисков, однако ни одна из экспертиз такое заключение не дает, за отсутствием специалиста. Суд принимает в основу доказательств контрофактности заключение директора ДНИ и ТИИ Исмаилова Ш-М.А. который дал в суде заключение о том, что указанные диски являются контрофактными.
Как установлено судом, компьютеры с программным обеспечением, правообладателем которого являются корпорация «Майкрософт», использовались Магомедовой Х.М. в предпринимательских целях для извлечения прибыли, а именно сдавались посетителям Интернет - кафе для временного пользования за плату.
Приобретая персональные компьютеры Магомедова Х.М. не поинтересовалась у продавцов о наличии лицензии на установленное в компьютерах программное обеспечение, в частности «Windows ХР Professional Rus» и «Office 2007 Professional Rus», хотя должна была это сделать.
Таким образом, выводы мирового суда о доказанности вины Магомедовой Х.М. в незаконном использовании объектов авторского права, совершённом в особо крупном размере, в нарушение авторских и смежных прав, охраняемых в соответствии с законодательством Российской Федерации суд признает обоснованными и квалифицирует ее действия по ч.2 ст. 146 УК РФ.
Учитывая изложенное, а также то, что при назначении судом наказания судом приняты во внимание характер и общественная опасность содеянного, личность подсудимой, учтены обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность, оснований в отмене приговора мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ суд не находит, считая его законным и обоснованным.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 367 УПК РФ,
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Магомедовой Халимат Магомедовны по ч.2, ст. 146 УК РФ оставить без изменения, а апелляционную жалобу Магомедовой Х.М. без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный суд РД в течение 10 дней с момента вынесения.
СУДЬЯ ОМАРОВ Р.О.