№ РЕШЕНИЕ 12 августа 2011 года г. Ростов- на- Дону Судья Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону Сухомлиноова Е.В., рассмотрев жалобу Масленского В.В. на постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях, У С Т А Н О В И Л: Масленский В.В. ДД.ММ.ГГГГ обратился в суд с жалобой на постановление Управления федеральной антимонопольной службы по <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях. В жалобе Масленский В.В. просит постановление отменить производство по делу прекратить, указывая на следующие обстоятельства. ДД.ММ.ГГГГ Комиссией Управления ФАС по Ростовской области было вынесено Решение по делу № по признакам нарушения ООО «Дон-Строй» и ООО «Торговый дом «Звезда-Стрела» п.2. ч.1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» в части совершения согласованных действий, приводящих к поддержанию цен на торгах, а именно на открытом аукционе №М/Аук на право заключения муниципального контракта на приобретение у застройщиков жилых помещений в муниципальную собственность <адрес> для обеспечения жильем граждан, переселяемых из аварийного жилищного фонда в рамках областной адресной программы «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда в 2010 году», утвержденной постановлением Администрации Ростовской области от ДД.ММ.ГГГГ №, который был проведен ДД.ММ.ГГГГ Указанное дело было возбуждено ФАС на основании информации поступившей из Администрации <адрес> и Прокуратуры г. Таганрога. ООО «Торговый дом «Звезда-Стрела», генеральным директором которого я являюсь, с указанным выше Решением не согласилось и обжаловало его в суд. ДД.ММ.ГГГГ в аукционе Администрацией г. Таганрога планировалось разыграть 33 лота. Как указано в Решении, аукцион состоялся только по лотам № и №, остальные же лоты либо получил единственный участник, подавший заявку, либо вообще не было подано заявок. По лотам № и № (3-х комнатная квартира, площадью 88 кв.м) участниками были признаны ООО «Торговый дом «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй» соответственно. На момент подачи заявки (ДД.ММ.ГГГГ) на участие в аукционе Общество располагало 5 квартирами, удовлетворяющими требованиям лотов № и №, на момент же окончания приема заявок (ДД.ММ.ГГГГ) квартир осталось 2. ДД.ММ.ГГГГ Общество заключило предварительный договор участия в долевом строительстве, при этом стоимость 1 кв.м. составила 28 000 руб., что на 700 руб. больше, чем было установлено от начальной максимальной стоимости 1 кв.м. квартиры, и что на 61 600 руб. больше при реализации указанной квартиры вне аукциона, если бы Общество продало квартиру на аукционе с одним шагом на понижение стоимость 1 кв.м составила бы 27 163,5 руб., финансовые потери составили бы 12012 руб., при последующем шаге стоимость 1 кв.м составила бы 27 027 руб. Заявитель потерял бы еще 12012 руб., таким образом, в случае в аукционе по лоту №, Заявитель на 2 шагах потерял бы 85 624 руб. (61 600 руб. + 12 012 руб. + 12 012 руб.). Заявитель в жалобе указал, что нужно принять во внимание следующее, себестоимость 1 кв.м квартиры для ООО «Торговый дом «Звезда-Стрела» составила 27 043,8 руб., в связи с чем не могло снизить цену контракта более, чем на 0,5%, в противном случае он бы принес Обществу убытки. Заявитель ссылался на тот, что доводы ФАС, что аукциона как такового не было, несостоятелен, т.к. ООО «Торговый дом «Звезда-Стрела» по лоту № выдвинуло ценовое предложение, цена была снижена на 0,5%. ООО «Дон-Строй» не выдвинул свое предложение по данному лоту, как пояснял при рассмотрении дела его представитель, т.к. на момент проведения аукциона к нему поступило более выгодное экономическое предложение. В аукционе по лоту № Общество не приняло участие по аналогичным основаниям, что было указано выше. Комиссией, при вынесении Решения, данные факты во внимание приняты не были. В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункты 1, 3, 4, 7, 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Информация о проведении аукциона была размещена Администрацией г. Таганрога. Заявитель не имел возможности препятствовать подаче заявок прочими участниками аукциона, на момент принятия решения об участии в аукционе не предполагал какое количество участников в аукционе будет и кто будет конкретно, в связи, с чем говорить о нарушении Заявителем требований Закона о защите конкуренции, сговоре или других противоправных действиях необоснованно. По мнению заявителя, аукцион состоялся, договор подписан. Результаты аукциона Администрацией города Таганрога, другими участниками либо третьими лицами не обжаловались. Тот факт, что в аукционе приняло малое количество участников, говорит не о том, что Общество и ООО «Дон-Строй» были в сговоре, а о том, что организатор аукциона не должным образом организовал его проведение. Заявитель также сослался на несостоятельность позиции ФАС который указывает на «вероятность» поведения сторон, которая, по его мнению «могла» послужить причиной поведения участников и применяет элементы экономической теории игр и не приняло во внимание доводы Общества, что отказ от участия в аукционе по лоту № был обоснован экономической целесообразностью. Также Масленский В.В. сослался на отсутствие доказательств согласованных действий и не признал наличия таковых. Масленский В.В. в суд не явилась, о времени и месте рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом. Представитель Масленского В.В. по доверенности Евдокимова Ю.А. в судебное заседание явился, доводы жалобы поддержал, просил суд жалобу удовлетворить. Представитель УФАС по РО Воронцов П.П. в судебное заседание явился, против удовлетворения жалобы возражал. Суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие заявителя. Изучив материалы дела, суд приходит к следующему. В соответствии с ч. 3 ст. 30.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях судья при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме. Диспозиция ч. 1 ст. 14.32 КРФ об АП предусматривает административную ответственность Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий. Судом установлено, что основанием для возбуждения дела № об административном правонарушении, совершенном должностным лицом - генеральным директором ООО «ТД «Звезда-Стрела» Масленским В.В., послужило решение Ростовского УФАС России от ДД.ММ.ГГГГ по делу №, которым ООО «ТД «Звезда-Стрела» было признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части осуществления совместно с ООО «Дон-Строй» согласованных действий, приводящих к поддержанию цен на торгах. УФАС вменял нарушение ООО «ТД «Звезда-Стрела» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключалось в следующем. В Ростовское УФАС России в соответствии с пунктом 5 протокола заседания Комиссии по обеспечению устойчивого социально-экономического развития Ростовской области от ДД.ММ.ГГГГ № поступила информация Администрации г. Таганрога об итогах проведения открытого аукциона № на право заключения муниципального контракта на приобретение у застройщиков жилых помещений в муниципальную собственность г. Таганрога для обеспечения жильем граждан, переселяемых из аварийного жилищного фонда в рамках областной адресной программы «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда в 2010 году», утвержденной постановлением Администрации Ростовской области от ДД.ММ.ГГГГ №. Установлено, что по лотам №, № ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй» признаны участниками данного аукциона. Однако аукциона как такового не было. По лоту № ООО «ТД «Звезда-Стрела» подало ценовое предложение, снизив цену на 0,5%. ООО «Дон-Строй» ценовых предложений не выдвигало. Лот № был разыгран зеркальным образом. ООО «Дон-Строй» подало ценовое предложение, снизив цену на 0,5%. ООО «ТД «Звезда-Стрела» ценовых предложений не выдвигало. При рассмотрении дела для оценки поведения участников аукциона ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй» Ростовским УФАС России были применены элементы экономической теории игр. УФАС представил данные математически доказанного факта, что сложившееся распределение лотов № и № максимально выгодно для ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй». Подобное распределение лотов невозможно при отсутствии информации о поведении конкурента, поскольку каждый из участников аукциона стремится к получению лота путем снижения цены и будет снижать цену до тех пор пока не станет победителем в каждом лоте. Масленский В.В. в жалобе указал на то, что считает, применение теории вероятности для доказательства нарушения недопустимо. Однако суд считает возможным согласится с позицией Ростовского УФАС России о том, что математическое доказательство экономической выгоды сговора является не единственным доказательством нарушения и свидетельствует об экономической целесообразности согласованных действий в данной ситуации. Участие в аукционе является осознанным действием с вытекающими из него последствиями для совершающего их хозяйствующего субъекта и связанное, в том числе с определенными издержками для потенциального участника аукциона. С учетом того, что основные характеристики аукциона (начальная цена, предмет, объем и условия поставки) заранее, т.е. до подачи заявки, известны неопределенному кругу лиц, в том числе и участникам аукциона, то факт подачи заявки на аукцион свидетельствует о приемлемости и целесообразности (экономической, технологической и прочей) условий аукциона. ООО «ТД «Звезда-Стрела», имея в распоряжении только одну квартиру для участия в аукционе, приняло участие в аукционе по лоту № и победило. Однако ООО «ТД «Звезда-Стрела» участвовало и при розыгрыше лота №, не имея квартиры для исполнения контракта. Представитель ООО «ТД «Звезда-Стрела» не выдвинул ценовых предложений и лот № достался ООО «Дон-Строй». Действия ООО «ТД «Звезда-Стрела» по участию в аукционе по лоту № при отсутствии возможности исполнения контракта не имеют логичного объяснения. Поскольку в случае, если представитель ООО «Дон-Строй» не явился бы на аукцион по лоту № ООО «ТД «Звезда-Стрела» автоматически было бы признано победителем, но контракт исполнить не смогло. Итогом в данном случае могло быть включение ООО «ТД «Звезда-Стрела» в Реестр недобросовестных поставщиков. Совершить такой шаг ООО «ТД «Звезда-Стрела» могло только при наличии информации о том, что ООО «Дон-Строй» готово участвовать в аукционе по лоту № и стать победителем по лоту №. В свою очередь, ООО «Дон-Строй» отказалось от участия в торгах по лоту № в пользу ООО «ТД «Звезда-Стрела», имея возможность заключения контракта с прибылью. Отказ ООО «Дон-Строй» от участия в аукционе по лоту № логически можно объяснить лишь тем, что ООО «Дон-Строй» располагало информацией о том, что ООО «ТД «Звезда-Стрела» не будет выдвигать ценовых предложений по лоту №, что позволит заключить ООО «Дон-Строй» контракт по максимально возможной цене, устранив конкуренцию. Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год. ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй» являются застройщиками жилых помещений в г. Таганроге Ростовской области, принимают участие в государственных и муниципальных открытых аукционах на приобретение квартир, следовательно, являются субъектами одного рынка. Результат действий ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй» по отказу от участия в аукционе №М/Аук в пользу друг друга соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов, поскольку позволяет заключить контракт по максимально возможной цене, не снижая ее в результате конкуренции друг с другом. ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй» имели информацию о том, что они являются участниками одного и того же аукциона по лотам № и № после опубликования протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе №М/Аук, что давало возможность согласовать свои действия при участии в аукционе. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ обстоятельства, которые могли бы в равной мере повлиять на все хозяйствующие субъекты на данном рынке, отсутствовали. Таким образом, отказ ООО «Дон-Строй» от подачи ценовых предложений в аукционе по лоту № и отказ ООО «ТД «Звезда-Стрела» от подачи ценовых предложений в аукционе по лоту № были обусловлены сговором между ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй» с целью максимизации прибыли от участия в аукционе №М/Аук. В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, приводящие к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Действия ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй», выраженные в поочередном отказе от подачи ценовых предложений в аукционе по отдельным лотам, создали ситуацию, при которой торги фактически не состоялись (снижение цены составило 0,5%) и заказчик был вынужден заключить контракты без конкурентной борьбы. Наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом. В результате синхронных действий, выразившихся в поочередном отказе от подачи ценовых предложений в аукционе, контракты заключены по максимально возможной цене, что свидетельствует с нарушении ООО «ТД «Звезда-Стрела» и ООО «Дон-Строй» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Согласно ст. 2.4 КоАП РФ лица, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, несут административную ответственность как должностные лица. Указанный функции осуществлял Масленский В.В.- генеральным директором общества. При указанных обстоятельствах суд не может согласиться с доводами Масленского В.В. об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения. На основании изложенного и учитывая, что действия Масленского В.В. верно квалифицированы по ч.1 ст. 14.32 Кодекса РФ об АП, административного наказания назначено в пределах санкции статьи с учетом тяжести содеянного и личности виновного, суд не находит оснований для отмены постановления вынесенного в пределах компетенции и руководствуясь ст. ст. 30.7, 30.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях суд, Р Е Ш И Л: Постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к административной ответственности генерального директора ООО «ТД «Звезда-Стрела» Масленского В.В. по ч.1 ст. 14.32 Кодекса РФ об АП оставить без изменения постановление, а жалобу Масленского В.В. - без удовлетворения. Решение может быть обжаловано в Ростовский областной суд через Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения. Судья: