№12-543/2011

Р Е Ш Е Н И Е

06 декабря 2011 г. г. Ростов-на-Дону

Судья Кировского районного суда г. Ростова – на - Дону Сухомлинова Е.В.,

рассмотрев жалобу директора филиала «Миллеровомежрайгаз» ОАО «Ростовоблгаз» Щепакина А.Н. на постановление Ростовского УФАС России по Ростовской области № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса РФ об АП,

У С Т А Н О В И Л:

Щепакин А.Н. обратился в Кировский районный суд г. Ростова – на –Дону с жалобой на постановление УФАС России по Ростовской области №785\05 от 14.07.2011г.(далее постановление) о привлечении к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях, указывая, что указанное постановление считает незаконным, нарушающим его права и законные интересы. Просит отменить постановление, прекратить производство по делу.

В обоснование жалобы заявитель указал что, в его обязанности, как директора филиала «Миллеровомежрайгаз» входит направление деятельности филиала на развитие и совершенствование производства, повышение эффективности работы филиала, увеличение прибыли, а также обязанности, предусмотренные должностной инструкцией и Положением о филиале.

Заключение экономически невыгодных контрактов на аукционах, проводимых на территории Миллеровского района в зоне деятельности филиала, в том числе и на аукционе № 1598, могло привести к необоснованным расходам и убыточности деятельности филиала и в целом ОАО «<данные изъяты>».

Муниципальным учреждением управления образования Миллеровского района аукцион № № 16.07.2010г. был проведен 16.07.2010г.

Так как предметом аукциона было выполнение работ по газоснабжению и газооборудованию отопительных котельных дошкольных, образовательных и общеобразовательных учреждений, мной, как директором филиала «Миллеровомежрайгаз» <данные изъяты>» было принято решение об участии в аукционе.

Заявки на участие в аукционе были поданы по всем 11 лотам аукциона. При детальном рассмотрении сметной документации было установлено, что по большинству лотов работы по газоснабжению и газооборудованию составляют незначительную долю, а основная часть заказа связана с деятельностью в области тепломеханики, автоматики и силового оборудования. В филиале «Миллеровомежрайгаз» <данные изъяты>», на территории деятельности которого находятся объекты, отсутствуют специалисты для выполнения данных видов работ.

Таким образом, выполнить контракты по таким лотам филиал мог бы только с привлечением субподрядных организаций, что при участии в аукционе по всем 11 лотам экономически нецелесообразно.

К тому же, условия всех контракт предусматривают возможность передачи работ на субподряд в размере не более 30 %, а объем работ, который <данные изъяты>» мог выполнить собственными силами по большинству лотов, где присутствуют работы по тепломеханике, автоматике и работы по установке силового оборудования составляет 20-30%.

Исходя из изложенного, мной было принято решение не отзывать заявки, а подавать ценовые предложения только по тем лотам, которые максимально выгодны для ОАО «Ростовоблгаз» и где основной объем работ филиал «Миллеровомежрайгаз» <данные изъяты>» может выполнить собственными силами (лоты № 1,7,11), при этом контракт по лотам № 1 и № 7 был заключен с <данные изъяты>», как единственным участником аукциона по данным лотам потому, что как оказалось, никто из участников аукциона заявки по этим лотам не подали.

По остальным лотам <данные изъяты>» не подавало ценовые предложения, в том числе и по лоту № 8.

Так как торги по лоту № 8 не состоялись был проведен повторный аукцион №№, победителем в котором было признано ООО «<данные изъяты>».

Не имея в штате аттестованных специалистов для выполнения работ по строительству наружного газопровода, <данные изъяты>» обратилось в филиал «Миллеровомежрайгаз» <данные изъяты>» с предложением заключить договор на выполнение работ по строительству наружного газопровода к отопительной Дегтевского детского сада, расположенного по адресу: <адрес>, который мною был подписан (договор № от ДД.ММ.ГГГГ).

Объем работ, выполненный Обществом по данному договору, относительно государственного контракта, заключенного ООО «<данные изъяты>» по результатам аукциона № составил всего 11,3% на сумму 121 358,55 руб. (общая сумма государственного контракта 1 069 090 руб.)

Заключение вышеуказанного договора субподряда УФАС по РО было признано аргументом, опровергающим довод ОАО «Ростовоблгаз» об отсутствии квалифицированных специалистов, что не соответствует действительности.

УФАС по РО не учтено то обстоятельство, что в случае признания <данные изъяты>» победителем по лоту № 8 аукциона № 1589, выполнить работы в объеме 88,7 % собственными силами не представилось бы возможным из-за отсутствия профильных специалистов для выполнения работ по тепломеханической части, работ по монтажу отопления, автоматизации, электротехнические работы, а передать работы в таком объеме на субподряд запрещено государственным контрактом.

ОАО «<данные изъяты> объясняло неучастие в подаче ценовых предложений на аукционе отсутствием вышеуказанных специалистов, что подтверждало предоставлением необходимых документов, в том числе копии штатного расписания и расчета, из которого видно процентное соотношение работ профильных и работ, выполнение которых возможно с привлечением субподрядных организаций.

Кроме того, для рассмотрения в УФАС по РО дела Обществом был предоставлен расчет затрат по каждому лоту аукциона № 1589, из которого следует, что по лотам, в которых ОАО «Ростовоблгаз» признано победителем (№ 1,7, 11) самые низкие материальные затраты, которые несет подрядчик еще до начала работ, т.е. приобретение оборудования, расходных материалов. Авансовые платежи контрактами не предусмотрены, из чего следует, что денежные средства на оплату расходных материалов и оборудования, а также работ, выполняемых субподрядчиком, необходимо было изыскать из собственных средств Общества. Объем работ, которые в связи с отсутствие профильных специалистов необходимо будет передавать на субподряд, составляет от 50% до 90%.

Кроме того, им был совершен объезд объектов, на которых предполагалось выполнение работ по объявленным лотам аукциона, было обнаружено, что объекты не подготовлены к выполнению работ. Так как сроки по контрактам для выполнения работ установлены жесткие, и учитывая, что подписание контрактов по большинству лотов данного аукциона экономически невыгодно для Общества, было принято решение не подавать ценовые предложения по большинству лотов.

Свои действия по участию в аукционе № 1589 он ни с кем из участников аукциона не согласовывал, в сговор не вступал. Единственной целью его действий было получение заказов для выполнения плана по прочей деятельности с максимальной для филиала прибылью.

УФАС по РО при вынесении решения о нарушении ОАО «Ростовоблгаз» п.2 ч.1 ст. 11 ФЗ РФ «О защите конкуренции» и нанесении бюджету ущерба в виде недостаточной экономии денежных средств вышеизложенные доводы ОАО «Ростовоблгаз» не были учтены.

В соответствии со ст.8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия на товарном рынке, отвечающие в совокупности двум условиям:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

- действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

При этом, как указал Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть признана противоправной только в том случае, если синхронность и единообразие действий хозяйствующих субъектов, не вызваны объективными причинами. Действия независимых участников, даже совершенные синхронно и единообразно не являются безусловным подтверждением согласованности действий, а лишь наряду с другими обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности действий.

УФАС по РО не имеет доказательств в подтверждение факта согласованности действий участников рассматриваемого аукциона, кроме как предположения, основанного на том, что результаты аукциона удовлетворяют интересы всех его участников, поскольку каждый из них получил объем работ по заключению государственного контракта.

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта, из чего следует, что отсутствие ценовых предложений по дальнейшему снижению цены контракта не может свидетельствовать об единообразии в действиях участников аукциона.

Что касается неучастия в торгах (неподача ценовых предложений) по лоту №8, то выбор такого способа поведения вместо отзыва заявки до начала проведения аукциона сам по себе не является доказательством согласованности действий участников аукциона.

Таким образом, если он, как должностное лицо ОАО «Ростовоблгаз», посчитал нецелесообразным снижение начальной цены контракта, то данное обстоятельство не может свидетельствовать о единообразии в действиях всех участников аукциона и о согласованности их действий.

Следовательно, в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и при его рассмотрении УФАС по РО не было добыто доказательств совершения ОАО «Ростовоблгаз» нарушения пункта 2 части 1 ст. 11 ФЗ РФ «О нарушении конкуренции», а решение о признании его нарушившим данную норму построено исключительно на основании предположений.

18.08. 2011г. УФАС предоставило подлинное постановление, а также другие материалы дела об административном правонарушении.

Щепакин А.Н. в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. В судебном заседании представитель Щепакина А.Н. по доверенности Карпенко М.В. доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил жалобу удовлетворить постановление отменить. Кроме того представитель заявителя приобщил к делу копию решения Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2011г. о признании незаконным и омене решения УФАС по РО от 01.03.2011г. по делу №1212, которым <данные изъяты>» и <данные изъяты>» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 ФЗ №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Представитель УФАС по доверенности в деле Исмаилов М.И. в судебном заседании просит отказать в удовлетворении жалобы, считает постановление законным и обоснованным, просил в удовлетворении жалобы отказать.

Рассмотрев доводы жалобы и материалы дела, выслушав мнение представителя заявителя и представителя УФАС, судья приходит к следующему.

Оспариваемое постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области вынесено 14.07.2011г., копия постановления вручена Щепакину А.Н. 14.07.2011г., жалоба на постановление подана в суд 25.07.2011 г., таким образом, срок на обжалование постановления не пропущен.

В соответствии с ч.3 ст.30.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях судья при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объёме.

В силу ст.24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В ст.26.1 КоАП РФ, устанавливающей перечень обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, закреплено содержание предмета доказывания.

Исходя из содержания данной нормы, суд при рассмотрении дела по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении выясняет вопрос о наличии события административного правонарушения, а именно имело ли место противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела № об административном правонарушении, совершенном должностным лицом - директором филиала «Миллеровомежрайгаз» <данные изъяты>» Щепакины А.Н., было решение Ростовского УФАС России от 01.03.2011 по делу№ 1212.

Как следует из решения Арбитражного суда Ростовской области, из материалов дела усматривается, что до непосредственного участия в аукционе №1589, заявители не знали о составе его участников, а также о ценовых предложениях каждого из них. Доказательств обратному представитель УФ АС суду не представил.

Суд соглашается с доводами представителя общества «<данные изъяты>», что до решения вопроса о принятии участия в данном аукционе, специалистами общества было проведан работа с целью получения заключения об экономической обоснованности и целесообразности участия в торгах, а тот факт, что по лоту №2 первым заявку сделает <данные изъяты>», общество не знал и не предполагало этого, в связи с чем дальнейшее участие в аукционе по лоту №2 являлось для общества « <данные изъяты>» экономически невыгодным. Заинтересованность в аукционе подтверждается тем, что по трем лотам, где общество « <данные изъяты>» являлось непосредственным участником, по двум стало победителем.

В качестве обоснованности своих доводом о наличии иных объективных причин непринятие решений об участии в других лотах и отсутствии согласованности, общество приводит в качестве доказательства копии договоров субподряда, а именно: по лоту №3 аукциона 31589 им передано работ для выполнения субподрядной организации по монтажу КиП и пусконаладочных работ на сумму 126544 рублей ( договор №1011 СМР/10 от 01.09.2010), работы по теплоснабжению котельной переданы субподрядной организации на сумму 278 733 ( договор №935/10 от 01.08.2010), что в своей массе составило 11% от цены контракта ( копии договор субподряда приобщены к материалам дела). По лоту №6 аукциона №1589 субподрядные работы составили 24% от контракта, по лоту №6 аукциона № 1605 договоры субподряда также заключены на сумму, составляющие 11% от цены контракта.

В обоснование своих доводом <данные изъяты>» указывает, что действительно заявки были поданы обществом по всем 11 лотам аукциона №1589. Однако, при более внимательном изучении сметной документации, что непосредственно работы по газоснабжению и газооборудованию составляют в общем объеме незначительную часть, основные работы, составляющие больший объем - это работы по тепломеханики, автоматики и силовому оборудованию. Миллеровский филиал акционерного общества, на территории, где расположены объекты аукциона №1589, таких специалистов не имеет. При этом, по условиям контракта, субподрядные работы не могли превышать 30%, тогда как работы, которые акционерное общество в лице Миллеровского филиале могли быть произведены самостоятельно, не превышали бы только 20-30% от общего объема необходимых работ по контракту.

Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи ценовых предложений только по тем лотам, которые были максимально выгодны для предприятия. По лотам № 1 и № 7, акционерное общество являлось единственным участников, соответственно контракты были заключены с акционерным обществом «<данные изъяты>». С учетом перечисленных выше обстоятельств, общество приняло решение не отзывать заявки, а принять участие но без подачи ценовых предложений.

Тот факт, что победитель лота №8 <данные изъяты>» заключило договор субподряда с обществом « <данные изъяты>» на выполнение работ по строительству наружного газопровода к отопительной системе Дегтевского детского сада, объясняется, что победитель лота №8 не имеет специалистов в данной области работ, объем этих работ составил 11.3 % от общей суммы контракта.

Указанные обстоятельства не могут свидетельствовать о наличии соглашений, поскольку в обратном случае, акционерное общество «Ростовоблгаз» таким же образом вынуждено было бы заключить договоры субподряда на выполнение ряда других работ, объем которых составил 88.7% и специалисты по которым отсутствуют в Миллеровском филиале, но с условием 30% ограничения на заключение субподрядных работ, участие в лоте №8, общество не приняло.

Арбитражный суд согласившись с доводами общества, судом принял во внимание и письмо №1/715 от 14.07.2010, адресованное заказчику - начальнику Управления образования Миллеровского района, т.е. за 5 дней до проведения аукциона №1589, из которого следует, что предварительном исследовании объема предстоящих к выполнению работ по газификации и газооборудованию котельных выявлены существенные недостатки в рабочих проектах и непосредственно на строительных площадках, которые могут послужить препятствием проведения строительно-монтажных работ и своевременной сдачи объектов в эксплуатацию, и которые ведут к значительному удорожанию контракта. Данное письмо содержит перечень объектов с конкретным описанием недостатков по каждому из них.

С учетом изложенного выше, Арбитражный суд РО доводы общества « <данные изъяты> посчитал заслуживающими внимания, и признал наличие объективных причин, по которым общество не подавало ценовых предложений и не приняло участие в лоте №8.

Кроме этого, заявителями представлены непосредственно в судебном заседании копии всех заключенных муниципальных контрактов и субподрядных договоров, из содержания которых и доказательств их исполнения следует, что ряд контрактов для заявителей явился по факту убыточными.

Перечисленные обстоятельства позволили суду сделать вывода о недоказанности антимонопольным органом наличия согласованных действий между участниками аукциона, поскольку отсутствие предложений о снижении суммы контракта в ходе проведения аукциона, само по себе, не стало свидетельством о согласованности действий, поскольку в силу части 1 статьи 11 Закона 135-ФЗ у участников аукциона отсутствует обязанность снижать начальной (максимальной) цены контракта аукциона, совершение данных действий относится к правомочиям хозяйствующих субъектов. Если участники аукциона посчитали нецелесообразным дальнейшее снижение начальной цены контракта, то данное обстоятельство не может свидетельствовать о единообразии в действиях участников аукционов и о согласованности их действий.

Арбитражный суд Ростовской области вынес решение которым заявления открытого акционерного общества «<данные изъяты>» (ОГРН №) и открытого акционерного общества «<данные изъяты>» ( №) удовлетворить. Признал незаконным и отменил решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 01.03.2011 по делу № 1212. которым <данные изъяты>» и <данные изъяты>» признаны нарушившими пункт 2 части1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно п.3 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

П.п. 1,2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ к таким обстоятельствам относит: отсутствие события административного правонарушения, отсутствие состава административного правонарушения.

В качестве события административного правонарушения УФАС по РО определил как согласованные <данные изъяты>» с другими участниками аукциона №1589 от 19.07.2011 г. действия по поддержанию цены при его проведении.

Диспозиция ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нём или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий.

Учитывая факт того, что Арбитражным судом РО установлен факт недоказанности антимонопольным органом наличия согласованных действий между участниками аукциона, поскольку отсутствие предложений о снижении суммы контракта в ходе проведения аукциона, само по себе, не стало свидетельством о согласованности действий, поскольку в силу части 1 статьи 11 Закона 135-ФЗ у участников аукциона отсутствует обязанность снижать начальной (максимальной) цены контракта аукциона, совершение данных действий относится к правомочиям хозяйствующих субъектов.

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях Щепакина А.Н. состава административного правонарушения в связи недоказанностью антимонопольным органом наличия согласованных действий между участниками аукциона.

Наличие события и состава административного правонарушения подтверждается, на взгляд антимонопольного органа, решением, вынесенным им же от 01.03.2011 г. по делу № 1212.

Таким образом, суд приходит к выводу об отменен постановления УФАС по РО и прекращении производства по делу.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 30.7, 30.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях, суд

Р Е Ш И Л:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 785\05 от 14.07.2011г. о привлечении к административной ответственности Щепакина А.Н. по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса РФ об АП – отменить, производство по делу – прекратить.

Решение может быть обжаловано в Ростовский областной суд через Кировский районный суд г. Ростова н/Д в течение 10 суток с момента вручения или получения копии решения.

Судья Е.В. Сухомлинова