Дело № Р Е Ш Е Н И Е по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении 10 августа 2011 года Нижний Новгород Судья Канавинского районного суда Нижнего Новгорода Шемякина О.А., при ведении протокола секретарем Рябовой Е.С., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Динь В.Б. на постановление начальника ОУФМС России по <адрес> ФИО. от ДД.ММ.ГГГГ № по делу об административном правонарушении, предусмотренном в части 2 статьи 18.17 КоАП РФ в отношении гражданина <адрес> Динь В.Б., У С Т А Н О В И Л : Согласно протоколу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ №, ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов в ходе проверки соблюдении миграционного законодательства на территории <адрес> установлено, что Динь В.Б. незаконно осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца на прилегающей территории к рынку «...» по адресу: <адрес>, тем самым нарушил ограничения на осуществление отдельных видов деятельности, то есть совершил правонарушение, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 18.17 КоАП РФ. Постановлением начальника ОУФМС России по <адрес> ФИО. от ДД.ММ.ГГГГ № Динь В.Б. признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ, ему назначено наказание по части 2 статьи 18.17 КоАП РФ в виде штрафа в размере ... рублей. Не согласившись с принятым постановлением, Динь В.Б. обратился в суд с жалобой, в которой просил постановление отменить, производство по делу прекратить. В обоснование доводов жалобы Динь В.Б. указал, что проживает в Российской Федерации на основании разрешения на временное проживание от ДД.ММ.ГГГГ №, выданного УФМС России по <адрес>, сроком до ДД.ММ.ГГГГ; зарегистрирован по месту жительства по адресу: <адрес>; ДД.ММ.ГГГГ зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов Динь В.Б. пришел к <адрес>, чтобы купить себе джинсы. Около входа на территорию рынка Динь В.Б. увидел прилавок, на котором была разложена одежда, но продавца за прилавком не было. Динь В.Б. выбрал себе джинсы, стал дожидаться продавца. Через некоторое время к Динь В.Б. подошли люди в форме, доставили его в какое-то здание, дали подписать какие-то бумаги, вручили их и отпустили. Впоследствии Динь В.Б. узнал, что его признали виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ. Но данного правонарушения Динь В.Б. не совершал, так как является индивидуальным предпринимателем, ни с кем в трудовых отношениях не состоит, никакой трудовой деятельности у <адрес> не вел, просто пришел купить себе джинсы. Динь В.Б., извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился. Поскольку неявка лица, извещенного в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела, является его волеизъявлением, свидетельствующим об отказе от реализации своего права на непосредственное участие в судебном разбирательстве дела и иных процессуальных прав, поэтому не является преградой для рассмотрения судом жалобы на постановление по делу об административном правонарушении. Такой вывод не противоречит положениям статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, статьям 7, 8, 10 Всеобщей декларации прав человека и статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах. При таких обстоятельствах судья счел возможным рассмотреть жалобу на постановление о назначении административного наказания в отсутствие Динь В.Б.. В судебном заседании защитник Динь В.Б. Голованов А.В. по доверенности от ДД.ММ.ГГГГ доводы жалобы поддержал. В судебном заседании начальник ОУФМС России по <адрес> ФИО., вынесшая оспариваемое постановление, указала на наличие в действиях гражданина <адрес> Динь В.Б. состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ, поскольку он, являясь иностранным гражданином, занимался трудовой деятельностью - торговал одеждой на рынке. Изучив материалы дела об административном правонарушении, проверив доводы жалобы, выслушав объяснения защитника Динь В.Б., пояснения должностного лица, суд пришел к следующему. В соответствии с частью 3 статьи 30.6 КоАП РФ судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме. На основании части 1 статьи 2.6 КоАП РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица, совершившие на территории Российской Федерации административные правонарушения, подлежат административной ответственности на общих основаниях. В части 2 статьи 18.17 КоАП РФ установлена ответственность за несоблюдение иностранным гражданином или лицом без гражданства установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности. Согласно части 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 № 947 на 2011 год установлены допустимые доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности: а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, (код 52.25.1) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами; б) розничная торговля фармацевтическими товарами (код 52.31) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами; в) розничная торговля в палатках и на рынках (код 52.62) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами; г) прочая розничная торговля вне магазинов (код 52.63) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами; д) прочая деятельность в области спорта (код 92.62) - в размере 25 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами. В части 1 статьи 2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» определено, что иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. При этом временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданином признается лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание. Из материалов административного дела следует, что, привлекая гражданина <адрес> Динь В.Б. к ответственности по части 2 статьи 18.17 КоАП РФ, административный орган указал на то, что ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов Динь В.Б. незаконно осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца на прилегающей территории к рынку «...» по адресу: <адрес> тем самым нарушил ограничения на осуществление отдельных видов деятельности. Однако материалы дела свидетельствуют о том, что гражданин <адрес> Динь В.Б. имеет разрешение на временное проживание на территории Российской Федерации сроком действия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, получив разрешение на временное проживание, Динь В.Б. является временно проживающим в Российской Федерации иностранным гражданином, а не временно пребывающим. При таких обстоятельствах на Динь В.Б. не распространяются требования о допустимой доле иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами. На основании изложенного вывод начальника ОУФМС России по <адрес> о совершении гражданином <адрес> Динь В.Б. правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ, - несоблюдение иностранным гражданином установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, является ошибочным. При этом довод жалобы о том, что Динь В.Б. не вел никакой трудовой деятельности у <адрес>, суд счел несостоятельным и противоречащим материалам дела об административном правонарушении, а именно: - рапорту инспектора отдела иммиграционного контроля УФМС России по <адрес>, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в отдел УФМС России в <адрес> поступила информация о том, что на торговой точке, расположенной на втором этаже крытого павильона рынка «...» ООО «...» (<адрес>) без разрешения на работу на территории <адрес> осуществляет трудовую деятельность в качестве продавца одежды гражданин <адрес> Динь В.Б.; - распоряжению от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверки торговой точки, расположенной у главного входа на втором этаже крытого павильона рынка «...» по адресу: <адрес>; копию распоряжения Динь В.Б. получил; - акту проверки в отношении индивидуального предпринимателя торговой точки на втором этаже рынка «...» гражданина <адрес> Динь В.Б. от ДД.ММ.ГГГГ №; - рапортам начальника ОДМ ОУФМС России по <адрес> и инспектора отдела иммиграционного контроля УФМС России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения проверки соблюдения миграционного законодательства иностранными гражданами по адресу: <адрес> (№ этаж крытого павильона рынка «...» ООО «...») выявлен гражданин <адрес> Динь В.Б., незаконно осуществлявший трудовую деятельность без разрешения на работу. Кроме того, допрошенный в судебном заседании инспектор отдела иммиграционного контроля УФМС России по <адрес> ФИО 1 показал, что в целях проверки поступившей информации ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов проведена проверка торговых мест №, № расположенных на № этаже крытого павильона рынка «...». В ходе проверки установлено, что на данной торговой точке торговлю одеждой осуществлял гражданин <адрес> Динь В.Б., при этом разрешения на работу не имел. Динь В.Б. находился за прилавком; кругом была развешена одежда; соседние торговые точки были свободны; Динь В.Б. не отрицал, что торгует одеждой. ФИО 1 видел, как к Динь В.Б. обращались покупатели с вопросами о товаре; Динь В.Б. называл цену. Проверка и оформление административного материала составило 30 минут, за это время к торговому месту никто не подходил. Допрошенный в судебном заседании также в качестве свидетеля ФИО 2 показал, что работает юристом ООО «...». ДД.ММ.ГГГГ на территории рынка «...» проводилась проверка соблюдения иностранными гражданами иммиграционного законодательства. ФИО 2. сопровождал проверяющих, видел, что проверяли торговые места № и №; торговлю на данных торговых точках осуществлял иностранный гражданин: он находился за прилавком, к нему подходили покупатели, кругом был разложен товар. Данные торговые места в аренду ООО «...» не сданы. По ходатайству защитника Голованова А.В. в судебном заседании в качестве свидетелей допрошены ФИО 3 и ФИО 4. ФИО 3 показал, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 15 часов пришел на <адрес> за фруктами; у входа на рынок встретил Динь В.Б., который сказал, что пришел на рынок за брюками. ФИО 3 купил яблоки и капусту и минут через 20 поднялся на второй этаж рынка, посмотреть себе одежду. Поднявшись на № этаж, ФИО 3 увидел, что Динь В.Б. проверяют сотрудники УФМС. ФИО 4 показал, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 14 часов пришел на <адрес> за фруктами; у входа на рынок встретил Динь В.Б., который сказал, что пришел на рынок за брюками. ФИО 4 купил фрукты, после чего поднялся на № этаж рынка, увидел, что Динь В.Б. проверяют. Исследовав и оценив показания свидетелей ФИО 3 и ФИО 4 в совокупности с иными доказательствами по делу, суд, приняв во внимание, что ФИО 3 пришел на рынок в 15 часов и в это время встретил Динь В.Б., который шел покупать себе брюки, а через 20 минут ФИО 3 уже видел, как Динь В.Б. проверяют; ФИО 4 пришел на рынок в 14 часов и в это время встретил Динь В.Б., который шел покупать себе брюки; однако проверка в отношении Динь В.Б. проводилась в 16 часов, суд пришел к выводу о сомнениях в достоверности данных показаниях ФИО 3 и ФИО 4 и относимости данных показаний к событию, связанному с совершением Динь В.Б. правонарушения. Суд, рассматривающий жалобу на постановление о назначении административного наказания, также принял во внимание, что согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ Динь В.Б., являющийся индивидуальным предпринимателем, осуществлял единственный вид экономической деятельности - розничная торговля мужской, женской и детской одеждой. В судебном заседании, состоявшемся ДД.ММ.ГГГГ, защитник Голованов А.В. показал, что Динь В.Б. торговлей одежной не занимается, оказывает соотечественникам бухгалтерские услуги. Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ Динь В.Б., являющийся индивидуальным предпринимателем, осуществляет 11 видов экономической деятельности, в том числе основные - предоставление секретарских, редакторских услуг и услуг по переводу и розничная торговля мужской, женской и детской одеждой, дополнительные - деятельность в области бухгалтерского учета (в числе прочих), при этом данные сведения внесены в реестра на основании заявления Динь В.Б. от ДД.ММ.ГГГГ. При таких обстоятельствах, с учетом того, что при проведении проверки Динь В.Б. находился за прилавком; кругом была развешена одежда; к Динь В.Б. обращались покупатели, которым он давал ответы о стоимости продаваемого товара; никто прав на продаваемый товар не заявил, суд полагает установленным факт того, что ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов гражданин <адрес> Динь В.Б. осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца одежды по адресу: <адрес>, на территории, прилегающей к рынку «...», расценив объяснения Динь В.Б. как данные в целях избежания ответственности за совершенное правонарушение. Однако в рассматриваемом случае (при наличии разрешения на временное проживание) факт осуществления Динь В.Б. ДД.ММ.ГГГГ трудовой деятельности по продаже одежды на рынке «...» не влияет на квалификацию его действий применительно к части 2 статьи 18.17 КоАП РФ. В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении подлежит отмене, а производство по делу прекращению при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление. В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. С учетом того, что в действиях Динь В.Б. состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ, отсутствует, постановление постановление начальника ОУФМС России по <адрес> ФИО. от ДД.ММ.ГГГГ № подлежит отмене, а производство по делу - прекращению. Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, Р Е Ш И Л : Жалобу Динь В.Б. удовлетворить. Постановление начальника ОУФМС России по <адрес> ФИО. от ДД.ММ.ГГГГ № о назначении гражданину <адрес> Динь В.Б. наказания по части 2 статьи 18.17 КоАП РФ в виде штрафа в размере ... рублей отменить, производство по делу прекратить. Судья О.А. Шемякина