Дело №г Определение в окончательном виде изготовлено 23.07.2012г. АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 19 июля 2012г. Качканарский городской суд Свердловской области в составе председательствующего судьи Кукорцевой Т.А. при секретаре Тишковой С.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе ОАО «Мегафон» на решение мирового судьи, у с т а н о в и л : ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> было вынесено решение по иску Манохина А.В. к ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» о защите прав потребителей, которым требования Манохина А.В. удовлетворены частично, в его пользу взысканы <данные изъяты>. - убытки, <данные изъяты> руб. - компенсация морального вреда, <данные изъяты> руб. - судебные расходы. Этим же решением с ответчика взыскан штраф <данные изъяты> коп. за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя и расходы по госпошлине <данные изъяты> руб. С решением не согласился ответчик ОАО «Мегафон», обратился с апелляционной жалобой, в которой содержится требование об отмене решения мирового судьи, принятии нового решения об отказе в удовлетворении требований истца Манохина А.В. Из текста жалобы следует, что ДД.ММ.ГГГГ истец через сайт www.abs - testi.com самостоятельно подключил услугу «подписка». В соответствии с показаниями сертифицированной информационно-биллинговой системы ДД.ММ.ГГГГ у истца зафиксированы входящие смс-сообщения на его номер с уведомлением о подключенной подписке и кодом для регистрации. Услуга была оказана ответчиком совместно с контент-провайдером. Доказательством оказания услуги абоненту являются показания аппаратуры оператора. Услуга может быть подключена только самостоятельно истцом. Из жалобы следует, что суд не применил подлежащие применению ФЗ «О связи» и Правила оказания услуг подвижной связи (п. 37), не дал оценки доказательствам ответчика. Предоставление услуги производится путем заключения дополнительного соглашения либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок которых определяются оператором связи. Услуга «подписка» была подключена истцом самостоятельно, собственными действиями, из которых однозначно следовало его намерение воспользоваться рассматриваемой услугой. До момента ее предоставления истцу была сообщена вся необходимая информация о порядке назначения услуги, ее стоимости, порядок ее отключения. Абонент вправе предъявить претензию о ненадлежащем оказании услуг либо о факте причиненного ущерба, от него претензии в адрес ответчика не поступало. В судебном заседании представители ОАО «Мегафон» Борисенко М.Р. и Дорошенко С.А. по доверенности поддержали доводы жалобы и пояснили, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Без самостоятельных действий абонента услуга подключена быть не может. Абонент должен зарегистрироваться на сайте, для этого ввести свой номер телефона, код, направленный ему путем смс-сообщения. Списание денежных средств производится после того, как поступит сообщение о регистрации абонента на сайте. Представители ответчика также дополнили, что по решению мирового судьи денежные суммы были истцу перечислены, поэтому просили применить принцип поворота решения. Манохин А.В. в судебном заседании считает решение мирового судьи законным и обоснованным. Он пояснил, что на сайте, о котором говорят ответчикики, не регистрировался, не выходил не на него, более того, не мог найти его в процессе рассмотрения дела, услугу не подключал. Обращался с претензией о возврате необоснованно списанной суммы, но его требование удовлетворено не было. Выслушав стороны, изучив материалы дела, суд приходит к следующим выводам. В соответствии со ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права. Подтверждается материалами дела, что между ЗАО «Уральский Джи Эс Эм», именуемый в дальнейшем ОАО «Мегафон», и Манохиным А.В. ДД.ММ.ГГГГ заключен договор об оказании услуг сотовой связи (л.д.4), согласно которому Манохин А.В. ознакомлен и согласен с условиями оказания и порядком тарификации услуг. Из списка вызовов клиента с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ(л.д.6-10) и истории абонента +79226150728 (л.д.31-32) видно, что ответчиком Манохину А.В. оказана дополнительная услуга «подписка» (партнерская программа) с ежедневной оплатой в сумме 15 руб. Мировой судья после исследования документов и со ссылкой на п. 21, п.п. «в» п. 27 Правил оказания услуг подвижной связи, в силу которых оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, а абонент вправе отказаться от оплаты услуг подвижной связи, предоставленных ему без согласования и не предусмотренных договором (аналогичное положение содержится а Условиях оказания услуг связи «Мегафон» (л.д.35-58), сделал вывод о том, что Манохину А.В. ответчиком предоставлена дополнительная услуга без согласования с ним. При этом судья посчитал, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих согласие истца Манохина А.В. на подключение дополнительной услуги, а в соответствии с Законом «О защите прав потребителей» бремя доказывания исполнения договора в соответствии с его условиями лежит на исполнителе, в данном случае на ответчике. Между тем, делая такой вывод, суд не принял во внимание, что единственным допустимым доказательством в соответствии с положениями п. 2 ст. 54 ФЗ «О связи» и п. 37 Правил оказания услуг подвижной связи являются показания аппаратуры оператора. Исходя из показаний информационно-биллинговой системы ответчика у истца ДД.ММ.ГГГГ зафиксированы входящие смс-сообщения на его номер с уведомлением о подключенной подписке и кодом для регистрации. Из договора между ответчиком и ООО «Центр Медиа Технологий» услуги предоставляются совместно этими двумя организациями (л.д.59-74). Ответчиком суду представлен отзыв на исковое заявление, где подробно изложен порядок подключения услуги абонентом (л.д.26-27). Между тем, суд не проверил изложенные в отзыве доводы, не дал им оценки в своем решении, в то время как юридически значимым обстоятельством по делу является порядок предоставления дополнительной услуги и обстоятельства, свидетельствующие о согласии абонента на подключение услуги. Анализ доказательств и пояснений ответчика, данных им в суде апелляционной инстанции, позволяет сделать вывод о том, что доступ к услуге происходит путем совершения абонентом конклюдентных действий, которые определяются и указываются оператором на сайте. В соответствии с п. 6.1, 7.3 Условий оказания услуг связи «Мегафон» в случаях, определенных оператором, абонент имеет возможность вносить платежи и изменения в набор услуг, а также изменять другие условия договора с помощью технических и (или) электронных средств другими способами с использованием идентификаторов (кодов, паролей и иных средств), подтверждающих, что распоряжение дано абонентом. Указанные условия не противоречат требованиям п. 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, в соответствии с которыми изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи. Таким образом: - возможность изменения договора предусмотрена этим же договором и нормативными документами, названными выше; - факт изменения договора - предоставление дополнительной услуги- нашел свое подтверждение в судебном заседании; - намерение абонента воспользоваться дополнительной услугой подтверждено действиями истца- абонента Манохина А.В., которому оператором предложено совершить действия в определенной последовательности и он их произвел, о чем свидетельствуют список вызовов клиента и история абонента. Доводы ответчика, изложенные в его отзыве, подлежали проверке судом первой инстанции, а их неисследовательность повлекла за собой несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Взыскивая с ответчика штраф в связи с несоблюдением в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя, мировой судья сослался на обращение истца с претензией, но не учел, что эта претензия направлена истцом в адрес другой организации - ОАО «Мегафон Ритейл» (л.д.5). При таких обстоятельствах у ответчика не возникло обязанности перед абонентом проверять и урегулировать его доводы. На основании изложенного и при установленных в судебном заседании суда апелляционной инстанции обстоятельствах решение мирового судьи подлежит отмене. В судебном заседании ответчиком представлены документы, подтверждающие выплату им истцу денежных средств, определенных решением мирового судьи (л.д. ). В соответствии со ст. 443 ГПК Российской Федерации в случае отмены решения, прив6еденного в исполнение, и принятия после нового рассмотрения дела решения суда об отказе в иске полностью или в части ответчику должно быть возвращено все то, что было с него взыскано в пользу истца по отмененному решению суда (поворот решения). Следовательно, выплаченные истцу денежные суммы подлежат возвращению ответчику. Руководствуясь ст.ст. 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд О П Р Е Д Е Л И Л : Решение мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по иску Манохина Александра Владимировича к ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» (ОАО «Мегафон») о защите прав потребителя отменить, принять новое решение, которым в иске Манохину Александру Владимировичу отказать. Заявление представителя ОАО «Мегафон» о повороте исполнения решения мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГудовлетворить. Произвести поворот исполнения решения мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ путем взыскания с Манохина Александра Владимировича в пользу ОАО «Мегафон» <данные изъяты> руб., в том числе <данные изъяты> руб. - убытки, <данные изъяты> руб. -компенсация морального вреда, <данные изъяты> руб. - судебные расходы. Определение вступает в законную силу со дня его принятия. Судья Качканарского городского Т.А.Кукорцева