2№ Р Е Ш Е Н И Е Г. Пермь ДД.ММ.ГГГГ Индустриальный районный суд г. Перми в составе: Федерального судьи Ивановой Е.В., С участием прокурора Разгоновой О.В., С участием истца Яцук Д.В., представителей ответчика на основании Устава Кошелевой Н.В., на основании доверенности Кирьяновой Е.И., Рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Яцук Д.В. к ТСЖ «Западный» о признании незаконным и отмене приказа, восстановлении на работе, взыскании оплаты за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, расходов на оплату услуг представителя, У С Т А Н О В И Л : Яцук Д.В. обратился в суд с иском к ТСЖ «Западный» о признании незаконным и отмене приказа о расторжении трудового договора, восстановлении на работе, взыскании оплаты за время вынужденного прогула, взыскании долга по заработной плате ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ., а также компенсации за неиспользованный отпуск с учетом процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ, компенсации морального вреда, расходов на оплату услуг представителя. В обоснование иска указал следующее. Приказом (распоряжением) № от ДД.ММ.ГГГГ он был принят на работу по совместительству в ТСЖ «Западный» на должность бухгалтера с окладом 7 000 рублей в месяц. В соответствии с условиями заключенного в этот же день между ним и ТСЖ «Западный» в лице председателя, трудового договора истец выполнял работу бухгалтера по срочному трудового договору, заключенному на срок 2 месяца на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. В связи с истечением срока действия срочного трудового договора на основании личного заявления истца от ДД.ММ.ГГГГ приказом (распоряжением) № от ДД.ММ.ГГГГ он был принят на должность бухгалтера в ТСЖ «Западный» на постоянное место работы на неполный рабочий день с окладом 7 000 рублей в месяц, о чем ДД.ММ.ГГГГ было составлено Дополнительное соглашение к трудовому договору от ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ истцом по почте было получено Уведомление председателя ТСЖ «Западный», датированное ДД.ММ.ГГГГ, из содержания которого следовало, что заключенный с истцом трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ ТСЖ намерено расторгнуть на основании ст.288 ТК РФ в связи с приемом на работу гр.А., для которой данная работа будет являться основной. ДД.ММ.ГГГГ истцом в адрес ТСЖ было направлено заявление, в котором он поставил в известность членов правления ТСЖ о том, что работа бухгалтера в ТСЖ для него является основным местом работы на неполный рабочий день и попросил представить копию протокола заседания правления, на котором принято решение по ставке бухгалтера. Ответа на указанное заявление в его адрес не поступало. Приказом (распоряжением) б/н от ДД.ММ.ГГГГ заключенный с истцом трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ был расторгнут и он был уволен со ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 288 ТК РФ в связи с приемом на работу работника, для которого эта работа будет основной. С указанным приказом он был ознакомлен в этот же день, т.е. ДД.ММ.ГГГГ. С прекращением действия трудового договора по данному правовому основанию истец не согласен, а увольнения считает незаконным, поскольку работа в должности бухгалтера в ТСЖ «Западный» для него является основной, что исключает правовую возможность увольнения по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ. В связи с этим истец просил признать незаконным и отменить приказ председателя ТСЖ «Западный» Кошелевой Н.В. б/н от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении трудового договора, восстановив истца в прежней должности; взыскать с ТСЖ «Западный» в свою пользу средний заработок за время вынужденного прогула со ДД.ММ.ГГГГ по день вынесения решения суда. Также истец указал, что работодателем вплоть до настоящего времени не выплачена заработная плата истцу за ДД.ММ.ГГГГ, и ДД.ММ.ГГГГ, а также компенсация за неиспользованный отпуск, что дает ему основания для взыскания указанных выплат в судебном порядке с учетом процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ, предусмотренных ст.236 ТК РФ. Незаконным расторжением трудового договора истцу, как он указал в иске, причинен моральный вред, выразившийся в нравственных переживаниях, которые он испытывал в связи с незаконным увольнением. Моральный вред он оценил в 25 000 рублей. Кроме того, за составление искового заявления им уплачено в кассу Пермской объединенной краевой коллегии адвокатов 5 000 рублей, что подтверждается соответствующей квитанцией. Указанные расходы истец просит взыскать с ответчика в свою пользу в полном объеме (л.д.2-4). В настоящем судебном заседании истец настаивает на исковых требованиях о признании незаконным и отмене приказа от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении трудового договора, восстановлении на работе и оплате времени вынужденного прогула. От требований о взыскании долга по заработной плате за ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ., а также компенсации за неиспользованный отпуск с учетом процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ истец отказался. Производство по делу в этой части прекращено определением от ДД.ММ.ГГГГ Кроме того, Яцук Д.В. подал дополнительное заявление о взыскании в дополнение к ранее заявленному 10 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, приложив к заявлению квитанцию № от ДД.ММ.ГГГГ Ответчик исковые требования не признает. В своих возражениях ссылается на то, что истец работал как совместитель, предоставленное им в материалы дела дополнительное соглашение от ДД.ММ.ГГГГ ответчик считает изготовленным «задним числом». Также указывает, что истец являлся на время работы в ТСЖ индивидуальным предпринимателем, основной сферой его деятельности была коммерческая деятельность, именно поэтому он и заключил трудовой договор на условиях совместительства (л.д. 116). Заслушав пояснения сторон, представителя истца, исследовав материалы дела, в т.ч. оглашенные показания свидетелей, заслушав заключение прокурора, суд приходит к выводу, что заявленные истцом требования подлежат удовлетворению. В судебном заседании было установлено следующее. Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ Яцук Д.В. был принят на работу в ТСЖ «Западный» в качестве бухгалтера с окладом 7000 руб. на основании трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 5, 81). Согласно трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ Яцук Д.В. принят на работу по совместительству - п. 1.4. договора. В соответствии с п. 1.3. данного договора он заключался на срок 2 месяца (л.д.8-9, 82-83). ДД.ММ.ГГГГ Яцук Д.В. написал заявление о приеме его на должность бухгалтера на постоянное место работы на неполный рабочий день (л.д. 11). Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ Яцук Д.В. принят бухгалтером, работающим на постоянной основе на неполный рабочий день (л.д. 6). ДД.ММ.ГГГГ было заключено дополнительное соглашение к трудовому договору с Яцук Д.В., согласно которому договор с Яцук Д.В. считался бессрочным (л.д. 10, 84). ДД.ММ.ГГГГ председателем ТСЖ «Западный» Яцук Д.В. было адресовано уведомление о том, что заключенный с ним на условиях совместительства трудовой договор будет прекращен ДД.ММ.ГГГГ в связи с приемом на работу гр.А., для которой данная работа будет основной (л.д. 12). Яцук Д.В. от его получения отказался, о чем составлен соответствующий акт от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 85) ДД.ММ.ГГГГ Яцук Д.В. направил в адрес руководства ТСЖ письмо о том, что работа для него в ТСЖ является основной на неполный рабочий день (л.д. 13). Приказом б/н от ДД.ММ.ГГГГ Яцук Д.В. был уволен на основании ст. 288 ТК РФ ввиду приема на работу работника, для которого эта работа будет основной (л.д. 7, 86). ДД.ММ.ГГГГ на его место была принята на работу гр.А. (л.д.40-46, 51-54, 105). В трудовой книжке истца была сделана запись № от ДД.ММ.ГГГГ о приеме на работу на должность бухгалтера ТСЖ и запись № об увольнении по ст. 288 ТК РФ (л.д. 14). Согласно ст. 288 ТК РФ помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. На дату трудоустройства в ТСЖ «Западный» Яцук Д.В. действительно являлся индивидуальным предпринимателем, что подтверждается выпиской из ЕГРИП (л.д. 33). Однако занятие индивидуальным предпринимательством не является работой в понимании ТК РФ, индивидуальный предприниматель не может быть работником у самого себя, соответственно, то обстоятельство, что человек является ИП, не является препятствием для его трудоустройства на основное место работы. Какого-либо другого постоянного места работы на ДД.ММ.ГГГГ и на ДД.ММ.ГГГГ, т.е. на дату дополнительного соглашения об основном месте работы в ТСЖ «Западный» Яцук Д.В. не имел (довод ответчиком не опровергнут). Ст. 282 ТК РФ: Совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. В силу ст.283 ТК РФ при приеме на работу по совместительству предъявление работником ТК не обязательно. С учетом положений ст.282 ТК ДД.ММ.ГГГГ работодателем были внесены изменения в условия заключенного с работником трудового договора, а именно, Дополнительным соглашением от ДД.ММ.ГГГГ внесены изменения в п. 1.4. ТД от ДД.ММ.ГГГГ, работа в ТСЖ для Яцука Д.В. стала основным местом работы (л.д. 136). При этом работодателем на работника была заведена трудовая книжка, в которую была внесена запись о приеме на работу уже с учетом внесенных в трудовой договор изменений, т.е. без указания на условия совместительства(л.д.14). Возражения ответчика, что дополнительное соглашение от ДД.ММ.ГГГГ было подписано позже, чем в дату, указанную на данном соглашении, не нашло своего подтверждения в судебном заседании. Допрошенный в судебном заседании свидетель гр.Б., председатель ТСЖ «<данные изъяты>», пояснила, что Яцука Д.В. знает с ДД.ММ.ГГГГ., когда он устраивался к ним на работу. Оформили Яцука Д.В. по совместительству, поскольку он им представил документы, что работает по основному месту работы в ТСЖ «Западный» (л.д. 126-127). Согласно назначенной и проведенной по определению суда экспертизе (назначена по ходатайству ответчика) решить поставленный судом вопрос о том, соответствует ли время нанесения печати ТСЖ «Западный» и подписей от имени гр.В. и Яцук Д.В. в дополнительном соглашении к трудовому догвоору от ДД.ММ.ГГГГ дате, указанной в соглашении - ДД.ММ.ГГГГ, не представилось возможным ввиду недостаточного количества материалов штрихов каждой из подписей для исследования и отсутствия в штрихах оттиска печати летучих растворителей, необходимых для определения давности (л.д. 183-187). Допрошенный в судебном заседании эксперт гр.Г. пояснила, что причинами отсутствия в штрихах оттиска печати летучих растворителей, необходимых для определения давности могут быть следующие: - документ изготовлен давно; -документ искусственно состарен; -в оттиске печати изначально было мало летучих веществ. Однако экспертом не были выявлены признаки искусственного состаривания документа, о чем пояснила эксперт в судебном заседании. Таким образом, учитывая то, что отсутствуют доказательства того, что документ был искусственно состарен либо в оттиске печати изначально было мало летучих веществ, суд приходит к выводу, что документ изготовлен давно, т.е., учитывая отсутствие иных данных о дате его изготовления, в дату, - указанную на дополнительном соглашении - ДД.ММ.ГГГГ Соответственно, Яцук Д.В. с ДД.ММ.ГГГГ работал в ТСЖ «Западный» на постоянной основе по основному месту работы, а не по совместительству, что исключало его увольнение ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 288 ТК РФ. Доводы ответчика о том, что у истца была иная работа и он не мог работать по основному месту работы в ТСЖ «Западный», не нашло подтверждения в судебном заседании. В материалах дела имеются справки о том, что сведения на обязательное пенсионное страхование предоставляли ИП Яцук Д.В., ЖСК-№ (за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), ООО УК «<данные изъяты>» (за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), ТСЖ «Западный» (с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), ТСЖ «Космос» (с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), ТСЖ «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 35, 132, 165). Однако ни в одной из перечисленных организаций истец не работал по основному месту работы. Так, в ТСЖ «Центральный» истец был принят ДД.ММ.ГГГГ (т.е. уже когда работал у ответчика) по совместительству на основании своего заявления о приеме на работу по совместительству, приказа № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 38, 145) и трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ, где указано, что работа для Яцука Д.В. в ТСЖ «<данные изъяты>» является работой по совместительству (л.д. 117-118). Согласно трудовому договору № от ДД.ММ.ГГГГ Яцук Д.В. был принят на работу в ЖСК-№ бухгалтером на 2 месяца, согласно записи на договоре срок его продлен до приема отсутствующего работника ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 131). Данное обстоятельство подтверждается приказом о приеме на работу (л.д. 146), приказом о продлении трудового договора на один месяц до ДД.ММ.ГГГГ(л.д.147) и приказом от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении трудового договора с Яцуком Д.В. (л.д. 147). То обстоятельство, что в данном приказе отсутствует дата, с которой истец являлся уволенным, о чем упоминает ответчик, не влияет на выводы суда, что на дату оформления с истцом дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ об основной работе его трудовые отношения с ЖСК-29 были прекращены, соответственно, не имея иной основной работы, истец мог быть взят на такую работу в ТСЖ «Западный». Согласно ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника. Поскольку приказ датирован ДД.ММ.ГГГГ, датой увольнения является ДД.ММ.ГГГГ, т.к. данных о пролонгации трудовых отношений ЖСК - № с Яцуком Д.В. не имеется. Из последовательности нумерации приказов (№ от ДД.ММ.ГГГГ о продлении срока действия договора с Яцуком Д.В. до ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении) и их расположении на одном листке книги приказов следует, что между ними иные приказы не издавались. Из того, что трудовой договор с Яцуком Д.В. был продлен до ДД.ММ.ГГГГ, а не по ДД.ММ.ГГГГ, следует, что последним днем работы являлось ДД.ММ.ГГГГ, именно в этот день истец и был уволен из ЖСК-29. Таким образом, истец был уволен из ЖСК-29 ДД.ММ.ГГГГ, соответственно, на ДД.ММ.ГГГГ (дата заключения дополнительного соглашения с ТСЖ «Западный» об основной работе) иной основной работы не имел, что давало ему возможность заключить дополнительное соглашение от ДД.ММ.ГГГГ об основной работе у ответчика. То, что другие организации перечисляли за истца взносы на обязательное пенсионное страхование, в частности, ООО «<данные изъяты>», не препятствовало заключению Яцуку Д.В. с ТСЖ «Западный» трудового договора по основному месту работы, т.к. трудовые отношения с ООО «<данные изъяты>» возникли позже, чем истец заключил трудовой договор с ответчиком по основному месту работы (л.д. 132). То обстоятельство, что бывший председатель ТСЖ «Западный» гр.В. не передавал настоящему председателю Кошелевой Н.В. дополнительное соглашение с Яцуком Д.В. от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.49-50, 106-108), не свидетельствует о том, что данного соглашения не существовало на дату передачи документов. Сам допрошенный как свидетель гр.В. пояснил, что ввиду наличия в судах большого количества судебных процессов с участием ТСЖ и Яцука Д.В. он (гр.В.) носил ряд документов ТСЖ с собой в папке, не все их передал Кошелевой Н.В. (л.д. 152-155). Ранее ТСЖ «Западный» пыталось оспорить трудовой договор с Яцуком Д.В., однако решением суда от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении иска ТСЖ было отказано. Трудовой договор с ним является действительным. Дополнительное соглашение от ДД.ММ.ГГГГ ТСЖ «Западный» не оспаривало. То, что в решении от ДД.ММ.ГГГГ не шла речь о дополнительном соглашении от ДД.ММ.ГГГГ, также не является доказательством того, что этого дополнительного соглашения не существовало. В рамках того гражданского дела доп. соглашение от ДД.ММ.ГГГГ предметом спора не являлось. Таким образом, поскольку Яцук Д.В. работал у ответчика по основному месту работы, не было оснований для расторжения с ним трудового договора по ст. 288 ТК РФ, приказ б/н от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении с ним трудового договора должен быть признан недействительным и отменен. Истец подлежит восстановлению на работе в прежней должности бухгалтера ДД.ММ.ГГГГ, т.к. уволен он ДД.ММ.ГГГГ, согласно ст. 84.1 ТК РФ эта дата является последним днем работы. Согласно ст. 394 ТК РФ В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. Согласно п. 4 Положения «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.07 г. № 922, расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Согласно п. 5 Положения При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации. Т.е. при исчислении среднего заработка исключаются периоды отпуска и начисленная за этот период оплата. Для расчета среднего заработка судом берется период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Заработок за указанный период: 779,03 руб. + 8050 руб. + 8050 руб. +8050 руб. +8050 руб. +8050 руб. +8050 руб. +8050 руб. +8050 руб. +8050 руб. +8050 руб. +8050 руб. = 89 329,03 руб. Количество отработанных за данный период дней: 1 + 22 + 22 + 20 + 23 + 15 + 19 + 22 + 22 + 19 + 21 + 22 = 228 дней. Указанные сведения взяты из справки о заработной плате (л.д. 48) и табелей учета рабочего времени( 87-97). Представленная ответчиком справка-расчет среднего заработка судом не принимается за основу (л.д. 47), т.к. ответчиком ошибочно указано в ДД.ММ.ГГГГ полный отработанный месяц и причитающаяся за него зарплата 8050 руб., тогда как истец в ДД.ММ.ГГГГ был в отпуске и отработал только 1 день, а указанные периоды и начисленные за них суммы исключаются из расчета на основании п. 5 Положения «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.07 г. № 922. Среднедневной заработок: 89 329,03 руб. : 228 = 391,79 руб. Количество дней вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ: 21 + 22 + 21 + 21 + 23 + 15 + 19 + 2 = 144. Оплата вынужденного прогула: 144 дня * 391,79 = 56 417,76 руб. В пользу истца подлежит взысканию сумма за вычетом НДФЛ 56 417,76 руб. - 13% = 49 083,45 руб. То, что истец в настоящее время работает в ООО «<данные изъяты>» по совместительству, не влияет на возможность взыскания в его пользу оплаты за время вынужденного прогула ввиду незаконного увольнения из ТСЖ «Западный» (по основному месту работы), поскольку у ответчика истец работал по основному месту работы, он мог одновременно заработную плату и по основному месту работы, и по совместительству. Поэтому справедливой компенсацией за незаконное увольнение является компенсация того, что он утратил в связи с увольнением, т.е. зарплату по основному месту работы. Также его работа не влияет на возможность его восстановления у ответчика, поскольку истец может работать одновременно и по основному месту работы, и по совместительству. Согласно ст. 394 ч. 9 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом. Учитывая незаконность увольнения истца, суд считает требование о взыскании компенсации морального вреда подлежащим удовлетворению, однако, расценивая заявленный размер компенсации завышенным и не соответствующим той степени моральных страданий, которые понес истец, суд полагает возможным взыскать в пользу истца 10 000 руб. в качестве компенсации морального вреда за незаконное увольнение. Согласно ст. 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах. Истец понес расходы на оплату услуг представителя в размере 15 000 руб., что подтверждается квитанцией 0360120 на 5000 руб. за составление искового заявления (л.д. 15) и квитанцией 036022 на 10 000 руб. за представительство в суде. Учитывая сложность дела, количество состоявшихся по нему судебных заседаний, активную роль в них представителя истца, суд считает, что заявленная сумма не является завышенной и подлежит взысканию в пользу истца с ответчика в полном объеме. На основании изложенного, руководствуясь ст. 194-198 ГПК РФ, Р Е Ш И Л : Признать незаконным и отменить приказ б/н от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении трудового договора с Яцук Д.В. Яцук Д.В. восстановить на работе в ТСЖ «Западный» в должности бухгалтера с ДД.ММ.ГГГГ Взыскать с ТСЖ «Западный» в пользу Яцук Д.В. оплату за время вынужденного прогула в размере 49 083 руб. 45 коп., компенсацию морального вреда в размере 10 000 руб., оплату за оказание услуг представителя в размере 15 000 руб. Решение может быть обжаловано в срок 10 дней в Пермский краевой суд через Индустриальный районный суд г. Перми. Федеральный судья: Е.В.Иванова
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ