РЕШЕНИЕ

г. Химки, Московская область 03 октября 2011 г.

Судья Химкинского городского суда Московской области Жарких В.А., с участием прокурора – помощника Химкинской городской прокуратуры Московской области Белоусовой Е.А., при секретаре Загаренко А.О., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда протест и.о.Химкинского городского прокурора Московской области Чечина А.Н. на определение мирового судьи 261 судебного участка Химкинского судебного района Московской области, исполняющего обязанности мирового судьи 260 судебного участка Химкинского судебного района Московской области от 25 июля 2011 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Определением мирового судьи 261 судебного участка Химкинского судебного района Московской области, исполняющего обязанности мирового судьи 260 судебного участка Химкинского судебного района Московской области Галымовой О.С., вынесенным 25.07.2011 года по делу об административном правонарушении, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении генерального директора ООО «Бистро Пронто» Жегличева М.В. возвращено в Химкинскую городскую прокуратуру Московской области для устранения недостатков.

Согласно постановления прокурора, в помещении ООО «Бистро Пронто», расположенном по адресу: <адрес>, в период времени с <дата>, допускалось незаконное воспроизведение фонограмм с помощью технических средств с целью извлечения дохода без выплаты вознаграждения в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм посредством заключения договора о выплате вознаграждения с аккредитованной организацией – общероссийской общественной организации «<...>».

В отношении генерального директора ООО «Бистро Пронто» - Жегличева М.В. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ.

Мировым судьей усмотрены следующие недостатки, препятствующие рассмотрению дела об административном правонарушении и влекущие возвращение постановления прокурору: в постановлении не указано каким образом и какой доход извлекался в связи с исполнением указанных фонограмм; в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что именно в период с <дата> допускалось незаконное исполнение фонограмм с целью извлечения дохода; в постановлении отсутствуют время его вынесения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (кроме адреса проживания).

Не согласившись с данным постановлением мирового судьи, и.о.Химкинского городского прокурора Московской области Чечин А.Н. обратился в Химкинский городской суд с протестом, в котором просит определение мирового судьи отменить как исключающее возможность дальнейшего движения дела об административном правонарушении, поскольку его вынесение влечет нарушение прав на судебную защиту лиц, участвующих в деле и признать дело подготовленным и направить его на рассмотрение мировому судье. В обоснование доводов и.о.Химкинского городского прокурора Московской области Чечин А.Н. сослался на то, что ООО «Бистро Пронто» в период с <дата> в помещении кафе допустило публичное незаконное исполнение фонограмм с помощью технических средств с целью извлечения дохода без выплаты вознаграждения в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм посредством заключения договора о выплате вознаграждения с аккредитованной организацией – Общероссийской общественной организации «<...>», то есть совершило административное правонарушение, предусмотренное ст.7.12 КоАП РФ не ставит условием привлечения к ответственности определение размера ущерба, состав данного правонарушения характеризуется прямым умыслом, объединенным единой целью извлечения какого-либо (неопределенного дохода) и в данном случае это завуалированный доход, связанный с уклонением от выплат вознаграждения за исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; совершение административного правонарушения в полном объеме подтверждено представленным в дело Актом проверки от <дата>, из которого следует, что в ООО «Бистро Пронто» допускалось публичное исполнение фонограмм, протоколом осмотра помещения от <дата>, объяснениями генерального директора ООО «Бистро Пронто» Жегличева М.В. от <дата>, согласно которым последний признает нарушения, выявленные в результате проверки от <дата>, объяснениями и.о.директора ООО «Бистро Пронто» ... от <дата>, в которых она признает факт публичного исполнения фонограмм в помещении кафе <дата>, а также Актом расшифровки записи, полученной в результате дополнительной проверки, проведенной <дата>, подтверждающей, что публичное исполнение фонограмм в отсутствие соответствующего договора допускалось и после проверки Химкинской городской прокуратуры от <дата>; в дело представлены все необходимые документы и сведения, необходимые для перехода к рассмотрению дела по существу, иная информация в случае необходимости может быть дополнена при непосредственном рассмотрении дела».

В судебном заседании при рассмотрении протеста и.о.Химкинского городского прокурора, прокурор Белоусова Е.А. поддержала протест по изложенным в нем основаниям и просила определение мирового судьи отменить и направить его на рассмотрение мировому судье, дополнив, что способ извлечения прибыли, в том числе, заключался в улучшении качества предоставляемых ООО «Бистро Пронто» услуг.

Выслушав объяснения прокурора Белоусовой Е.А., изучив материалы дела об административном правонарушении, суд полагает протест и.о.Химкинского городского прокурора Московской области подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 ст. 7.12 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода. Таким образом, обязательным признаком состава данного административного правонарушения является цель, а не факт извлечения дохода, в связи с чем размер дохода обязательному определению не подлежит, а отсутствие в постановление указания на то, каким образом незаконное воспроизведение фонограмм повлияло на доходы ООО "Бистро Пронто", могло быть установлено при рассмотрении дела по существу, то есть неустранимым недостатком, влекущим возвращение постановления, не является.

Недоказанность одного из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу об административном правонарушении, в частности времени совершения правонарушения, основанием для возвращения постановления не является, доказательства подлежат оценке по результатам рассмотрения дела по существу по правилам ст. 29.9 КоАП РФ.

Указание в постановлении (протоколе об административном правонарушении) времени его составления ст. 28.2 КоАП РФ не требуется, в постановлении должна быть указана дата. Дата вынесения постановления прокурором – <дата> – в постановлении указана.

Постановление содержит сведения о привлекаемом к ответственности лице, к материалам дела приобщена копия паспорта Жегличева М.В., приказ о его назначении на должность, то есть данные, не содержащиеся в постановлении могли быть получены из иных материалов дела, их отсутствие неустранимым недостатком не является.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит определение мирового судьи не соответствующим требованиям п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ и п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. № 25 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», и принимает решение о его отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ,

Р Е Ш И Л:

Определение мирового судьи судебного участка № 261 Химкинского судебного района Московской области, исполняющего обязанности 260 судебного участка Химкинского судебного района Московской области от 25 июля 2011 г. о возвращении в Химкинскую городскую прокуратуру постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, в отношении ООО "Бистро Пронто" – отменить, протест и.о.Химкинского городского прокурора Московской области Чечина А.Н. - удовлетворить.

Возвратить дело об административном правонарушении в отношении ООО "Бистро Пронто" мировому судье судебного участка № 261 Химкинского судебного района Московской области, исполняющему обязанности 260 судебного участка Химкинского судебного района Московской области, для рассмотрения по существу.

Решение вступает в законную силу с момента его вынесения.

Судья